Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Bereits während der Entwicklungen rund um die Frage der Auffangfunktion des Arzneimittelrechts in der Rechtspraxis arbeitete der Gesetzgeber an einem Gesetz zur Bekämpfung der Verbreitung neuer psychoaktiver Stoffe. Ergebnis war das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG), welches das deutsche Stoffrecht um eine weitere Stoffkategorie erweitert hat. § 1 NpSG legt den Anwendungsbereich des Gesetzes fest und grenzt es im Abs. 2 zu den übrigen Regelwerken (BtMG und AMG) ab. Es folgen im § 2 NpSG Begriffsbestimmungen, wobei Nr. 1 parallel zu § 1 BtMG festlegt, dass ein npS ein Stoff oder eine Zubereitung eines Stoffes aus einer der in der Anlage genannten Stoffgruppen ist. In § 3 NpSG findet sich das Verbot für zahlreiche Umgangsformen mit einem Stoff i.S.d. Regelwerks, wobei diese – anders als im Betäubungsmittelrecht – auch nicht unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt sind.[109]

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Dabei wird der Begriff der neuen psychoaktiven Substanz (§ 2 NpSG) ebenfalls mit einer Positivliste konkretisiert, mit dem Unterschied, dass in der Anlage keine zusammengesetzten Wirkstoffe aufgelistet werden, sondern kombinierbare Seitenketten und Ringsysteme, die für bestimmte Designerdrogen immer wieder verwendet und abgewandelt werden. Damit erschöpft sich der Inhalt dieses Verbotsgesetzes in der Idee, den drug designern bereits bekannte „Zutaten“ für einen neuen psychotropen Wirkstoff zu entziehen. Dass man auch hier wieder auf das Anlagensystemzurückgreifen muss, macht deutlich, dass sich an der Ausgangssituation nicht viel ändert, weil im Laufe der Zeit sicherlich noch zahlreiche Stoffkombinationen entwickelt werden, die nicht von den Anlagen umfasst sind.[110] Der Gesetzgeber scheint in Anbetracht der „legal-high“-Welle (die mit Blick auf erste Erhebungen ohnehin nicht überschätzt werden darf[111]) aus den Augen verloren zu haben, dass der Prozess eines zwischenzeitlich legalen Umgangs in der Positivliste angelegt ist. Das Verfahren nach § 1 Abs. 2 BtMG soll gerade gewährleisten, dass nur Stoffe der Prohibition unterstellt werden, die ein besonderes Gefährlichkeitspotential aufweisen. In Anbetracht des Umstands, dass die häufig konsumierten (mithin praktisch bedeutsamen) Substanzen ohnehin in das BtMG überführt werden, erstaunt es nicht, dass das NpSG sich bis dato als praktisch totes Recht entpuppt.

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Von den zahlreichen Strafvorschriften knüpft nur eine, aber auch die praktisch wichtigste, nämlich § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, an das in § 3 BtMG statuierte Umgangsverbot, was sich aus der Wendung „unerlaubt“ und der Auflistung derjenigen Handlungsweisen ergibt, die in § 3 BtMG aufgezählt werden. Soweit dieser Verbotstatbestand verwirklicht wird (bzw. werden soll), bedarf es grundsätzlich einer behördlichen Erlaubnis, die beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in Bonn zu beantragen ist.[112] Gesetzliche Ausnahmenvon der Erlaubnispflicht ergeben sich aus §§ 3, 4 und 13 BtMG.

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§ 4 BtMG benennt im Wesentlichen zwei Arten des gesetzlich erlaubten Verkehrs. Einerseits denjenigen im Rahmen der medizinischen Versorgung der Bevölkerung (§ 4 Abs. 1 BtMG) und andererseits denjenigen im Rahmen des behördlich veranlassten Umgangs mit Betäubungsmitteln, § 4 Abs. 2 BtMG.

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Das umfassende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt wird im Kontext der medizinischen Versorgung des Einzelnen gelockert, indem die Kompetenz der Entscheidung über den legalen „Umgang“ auf Ärzte und Apothekerübertragen wird. „Arztspezifische“ Handlungen, mithin die Verschreibung, Verabreichung oder unmittelbare Verbrauchsüberlassung unterliegen keinem Erlaubnisvorbehalt, sondern werden eigenständig reglementiert, namentlich in § 13 Abs. 1 BtMG.[113] Diese Vorschrift legt die Pflichten des Arztes im Rahmen einer Verschreibung von Betäubungsmitteln fest, wobei diese im Einzelnen (insbesondere auch die formalen Vorgaben an ein Betäubungsmittelrezept) in der BtMVVkonkretisiert werden. § 13 BtMG kann sich hierbei nur auf verschreibungsfähige Betäubungsmittel der Anlage IIIbeziehen, sodass eine Verschreibung sonstiger Betäubungsmittel (der Anlage I und II) immer gegen § 13 BtMG verstößt und somit verboten ist.

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Liegt eine Verschreibung vor, darf der Apotheker das Betäubungsmittel auf die Vorlage des Rezepts durch den Patienten hin abgeben, § 4 Abs.1 Nr. 1c BtMG. Er hat hierbei nur formelle Prüfpflichten(vgl. auch § 17 ApoBetrO) und darf im Übrigen die Abgabe des Betäubungsmittels nur verweigern, wenn der Verdacht des Missbrauchs besteht. Spiegelbildlich hierzu hat der Patient das Recht, ihm verschriebene Betäubungsmittel zu erwerben (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) und damit auch zum Zwecke des Konsums zu besitzen. Erst wenn die Beteiligten an diesem Versorgungssystem diesen „Vertriebsweg“ verlassen und hierbei eine Handlung verwirklichen, die in § 3 BtMG genannt ist, handeln sie illegal.

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Für den Bereich der dienstlichen Tätigkeit, die sich bei allen Behörden aus den ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben ergibt, besteht gemäß § 4 Abs. 2 BtMG ebenfalls keine Erlaubnispflicht. Für die Kontrolle des legalen Betäubungsmittel-Verkehrsgeben insbesondere die §§ 16, 22, 23 und 26 BtMG den Tätigkeitsbereich vor. Die Hauptaufgaben im Bereich der Kontrolle des illegalen Betäubungsmittel-Verkehrsbestehen in der Verhütung und Verfolgung von Straftaten. Polizeibeamte, gleichgültig, ob sie offen oder verdeckt (also i.S.d § 110a Abs. 2 StPO) ermitteln, sind von der Erlaubnispflicht befreit.[114] Umstritten ist, welche Handlungender Katalog des § 4 Abs. 2 BtMG aus dem Tatbestand herausnimmt. Wollte man § 4 Abs. 2 BtMG einschränken, müsste dies über den Begriff der dienstlichen Tätigkeit erfolgen, weil bestimmte Handlungen gerade nicht als solche angesehen werden können.[115]

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Dies ist praktisch von hoher Relevanz, da gerade der Einsatz von Verdeckten Ermittlern und V-Leuten im Einzelfall den Handel und den Umgang mit Drogen innerhalb des illegalen Verkehrs erfordert. Doch betrifft dieser Umstand nichtden Anwendungsbereich des § 4 Abs. 2 BtMG, sondern die Reichweite bzw. Existenz der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage, welche darüber entscheidet, ob die einzelne Umgangsform (Handeltreiben, Veräußern, Inverkehrbringen) strafprozessual rechtens ist und damit kraft § 4 Abs. 2 BtMG wiederum im Anschluss keiner weiteren Erlaubnis bedarf.[116]

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Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 4 BtMG müssen Personen, die mit Betäubungsmitteln umgehen, sich aber nicht zugleich strafbar machen wollen, eine Erlaubnis beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte anstreben. Das Erlaubnisverfahren selbst ist in den §§ 5 bis 9 BtMG geregelt. Die behördliche Erlaubnis bzw. deren Versagung ist als Entscheidung, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG, wobei die zuständige Behörde für das jeweilige Erlaubnisverfahren dem einschlägigen Gesetz – hier also dem BtMG – zu entnehmen ist.[117] Die Versagungsgründe finden sich in § 5 Abs. 1 BtMG. In neuerer Zeit stand vor allem der Versagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG im Mittelpunkt, sei es im Kontext der versagten Erlaubnis zum Umgang mit Cannabis zu medizinischen Zwecken[118] (infolge der seit 2017 bestehenden Möglichkeit, Cannabis als Phytopharmakon zu verschreiben, nunmehr obsolet[119]), sei es im Kontext der Erlaubnis für den Erwerb von Pentobarbital zu Suizidzwecken.[120] Gerade letztere Frage ist durch das Urteil des BVerfG, das den Tatbestand der geschäftsmäßigen Suizidförderung gemäß § 217 StGB für verfassungswidrig erklärt hat,[121] wieder von höchster Aktualität, da nunmehr erneut der Frage nachgegangen wird, auf welche Weise das Recht der Sterbehilfe zu regulieren ist. Jedenfalls sollte beim nächsten Versuch einer Regulierung das Betäubungs- und Arzneimittelrecht bei den Reformüberlegungen ausreichend Berücksichtigung erfahren.[122] Soweit in § 29 Abs. 1 BtMG darauf abgestellt wird, dass der Umgang mit Betäubungsmittel „unerlaubt“, „ohne Erlaubnis“ oder „ohne schriftliche Erlaubnis“ strafbar ist, geht die h.M. davon aus, dass die Erlaubnis zu den Merkmalen des objektiven Tatbestands zählt.[123]