Bernd Heinrich - Handbuch des Strafrechts

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Lediglich in der Verordnungsermächtigung (§ 1 Abs. 2 BtMG)finden sich vage Kriterien, die bei der Aufnahme eines Stoffes in die Liste Berücksichtigung finden müssen, namentlich die „Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit“ sowie das Ausmaß „der mißbräuchlichen Verwendung“ und eine unmittelbare oder mittelbare „Gefährdung der Gesundheit“.[92] Als Zweckmäßigkeitsentscheidung unter Hinzuziehung von Sachverständigen ist die Entscheidung über die Aufnahme eines Stoffes kaum justiziabel, sodass sich etwaige Kriterien auch nicht durch eine Spruchpraxis entwickeln können. Dies wäre auch schwierig, da selbst die Gefährlichkeit ein- und desselben Wirkstoffs von der Konzentration dessen, seiner Applikationsart und Aufbereitung wie auch von der Konstitution des Konsumenten sowie dessen Konsumgewohnheiten[93] abhängig ist ( Drug/Set/Setting[94]). Dies mag der Grund dafür sein, dass bis heute noch Stoffe mit ganz erheblich divergierendem Gefährlichkeits- und Abhängigkeitspotential einem einheitlichen Regelwerk unterstellt sind, umgekehrt viele Substanzen, die als Narkotika und Delirantia dem weiten Drogenbegriff unterfielen, nicht in der Liste auftauchen (Alkohol, Ketamin). Dieses schon seit Anbeginn der Prohibition bestehende Legitimationsproblemist bis heute nicht überwunden und geht weiter als die damit oftmals assoziierte Frage, warum Cannabis illegal, Alkohol hingegen legal sei (hierzu noch Rn. 117, 122).

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Dabei verfolgen die Suchtstoffübereinkommen, auf denen die Positivliste basiert, eigentlich einen akzeptablen Ansatz, wenn sie die aufgenommenen Stoffe nach ihrer Gefährlichkeit klassifizieren. Diese Differenzierung müsste sich allerdings auch in der Behandlung der Drogen, insbesondere im Hinblick auf den Umgang und ihrer Kriminalisierung diesbezüglich widerspiegeln. Allerdings wirkt sich die Differenzierung nach unterschiedlichen Graden der Verkehrsfähigkeitmateriellrechtlich kaum aus, da sich das weitreichende Umgangsverbot auf alle Betäubungsmittel (Anlage I–III) bezieht (vgl. § 3 BtMG). Diese Gleichschaltung wird auch nicht im Rahmen der Strafvorschriften aufgehoben.

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Differenzierungen lässt das geltende Betäubungsmittelstrafrecht kaum zu,[95] obwohl insbesondere die Unterscheidung nach – gefühlten – Gefährlichkeitsgraden vom Konsumenten selbst (auch den jüngeren[96]) vorgenommen wird, was wiederum die Risikoprognose und damit den Achtungsanspruch des Verbots beeinflusst. Folglich lässt sich eine Neujustierung der Drogenklassifizierungen nicht länger verschieben.[97] Die Vertragsstaaten sind (vor allem vor dem Hintergrund der Neubewertung von Cannabis, vgl. noch Rn. 117) dringend angehalten, sich über einen Katalog an maßgeblichen Unterscheidungskriterien und abgestuften Konzepten zu verständigen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich hingegen mit der Einführung einer weiteren Stoffkategorie ohne materiellen Gehalt (namentlich die neue, psychoaktive Substanz, Rn. 44) noch weiter von messbaren, der empirischen Forschung zugänglichen Unterscheidungskriterien entfernt. Dies gilt es baldmöglichst zu korrigieren.[98]

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Die Abgrenzung des Betäubungsmittels zu anderen Stoffkategorien ist aufgrund des Systems der Positivliste prima vista nicht besonders schwierig. Wie bereits erläutert, ist die Liste abschließend und konstitutiv, sodass die Nichtauflistung bereits Aufschluss darüber gibt, ob es sich bei dem konkreten Wirkstoff um ein Betäubungsmittel handelt, mithin das BtMG einschlägig ist.

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Dies bedeutet nicht, dass andere Regelwerke per se nicht einschlägig sein können. Insbesondere bei verschreibungsfähigen Betäubungsmitteln der Anlage III drängt es sich auf, dass diese auch der arzneimittelrechtlichen Qualitätskontrolle (mithin den Vorschriften des AMG) unterliegen, was in § 81 AMGnochmals klargestellt wird.

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Während sich die Arzneimitteleigenschaft verschreibungsfähiger und im Einzelfall auch verordneter Betäubungsmittel aufdrängt, ist es eine gänzlich andere Frage, ob jedweder Stoff, der pharmakologisch wirkt, aber trotz seiner stimulierenden, sedativen, halluzinogenen oder sonst psychoaktiven Wirkung noch nicht in die Anlagen des BtMG aufgenommen worden ist, zumindest als (Funktions-)Arzneimittelklassifiziert werden kann. Jedenfalls der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG setzt keine therapeutische, sondern lediglich eine pharmakologische Wirkung auf die physiologischen Funktionen voraus, sodass eigentlich jeder aufbereitete Stoff, der chemisch wirkt, unter den Begriff des Arzneimittels fällt (mithin auch: Gifte, Rauschgifte, Reinigungsmittel und sonstige Chemikalien). Bei solch einer Betrachtung könnte die strafrechtliche Verfolgung des Handels mit Drogen stets auch unter die Strafvorschriften der §§ 95 ff. AMG subsumiert und das Betäubungsmittelgesetz müsste als lex specialis für gelistete Betäubungsmittel gedeutet werden.

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Diese Frage ist vor allem im Bereich der Designerdrogenvon besonderer Bedeutung. Hierzu zählen etwa synthetische Cannabinoide(die allenfalls partiell in ihren Wirkweisen Cannabis gleichen): Besonders bekannt wurde als „Vorläufer“ der neuen Designerdrogenwelle zur Jahrtausendwende der Wirkstoff JWH-018 sowie das CP-47, die in dem unter dem Namen „Spice“ vermarkteten Cannabimimetikum enthalten waren. Daneben nehmen die echten „ research chemicals“ – vornehmlich Tryptamin- und Phenylethylaminderivate (Cathinone und Piperazine) – eine bedeutsame Rolle ein. Derartigen neuen psychoaktiven Stoffen ist gemeinsam, dass ihre chemische Zusammensetzung ohne Aufwand „umgestellt“ bzw. erweitert werden kann.[99]

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Dies führt zu einem Katz-und-Maus-Spielzwischen dem Verordnungsgeber bzw. Strafverfolgung und den Produzenten jener neuen chemischen Verbindungen. Bis man auf diese aufmerksam wird und dazu kommt, sie in die Anlagen des BtMG aufzunehmen, unterfällt der Handel mit den neu synthetisierten Stoffen nicht dem Erlaubnisvorbehalt des § 3 BtMG (und ist damit auch nicht strafbar nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Dies war der Grund dafür, dass man diese Stoffe auch als „ legal highs“ bezeichnete. Eben diese entstehende – freilich immer nur vorübergehende – Lücke ließe sich mit einer Einordnung derartiger Stoffe als Arzneimittel schließen.[100] Der BGH hatte solch ein Vorgehen in zwei Entscheidungen abgesegnet[101] und wurde in seiner Auffassung vom BVerfG bestätigt.[102] Da der (zwischenzeitlich novellierte) Begriff des „Funktionsarzneimittels“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG) ausweislich seines Wortlauts nur eine pharmakologische Wirkung erfordert, die beim Konsum derartiger Stoffe unzweifelhaft gegeben ist, sprach zumindest der Wortlaut nicht gegen solch einen Ansatz.[103]

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Die Auffassung war aber sowohl systematisch als auch teleologisch Kritik ausgesetzt, zumal sie der restriktiven Haltung des EuGH im Hinblick auf den Arzneimittelbegriff kaum gerecht wurde,[104] stattdessen einen „provisorisch“ materiell-rechtlichen Betäubungsmittelbegriff schuf und das AMG in ein Auffangbecken für „Betäubungsmittel in spe“ umwandelte. Der EuGHlehnte solch einen extensiven Arzneimittelbegriff (retrospektive wenig überraschend) ab, als er die Frage zur Entscheidung vorgelegt bekam,[105] ob neue psychoaktive Substanzen als Arzneimittel klassifiziert werden könnten. Demnach seien vom Funktionsarzneimittelbegriff keine Stoffe erfasst, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglichzu sein; die nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind.[106] Obergerichte[107] und auch der BGH haben die Auffassung des EuGH im Anschluss übernommen.[108]