Christoph Louven - Unternehmenskaufvertrag

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Realistischer in Verhandlungen durchsetzbar erscheint grundsätzlich eine Vereinbarung, die die Beweislast für die Verletzungshandlung umkehrt, sofern ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestehen.260

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Unternehmenskaufverträge sehen regelmäßig vor, dass frühere Vereinbarungen der Parteien zu der Transaktion (wie etwa eine Vertraulichkeitsvereinbarung) durch die Regelungen des Kaufvertrags abgelöst werden. Daher erscheint es ratsam, genau zu prüfen, ob sämtliche Regelungen der Vertraulichkeitsvereinbarung, die für eine Partei bzw. die Parteien wichtig sind, auch im Unternehmenskaufvertrag enthalten sind. Dies dürfte für die Vertraulichkeitsverpflichtungen regelmäßig der Fall sein. Etwa für eine Haftungsbegrenzung in Bezug auf die Fehlerfreiheit und Vollständigkeit von offengelegten Informationen dürfte dies nicht der Regelfall sein und wäre durch den Unternehmenskaufvertrag sicherzustellen.

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Zuständig sollten im Streitfall die ordentlichen Gerichtesein, die eine strikte Durchsetzung der Vertraulichkeitsverpflichtung erleichtern.261 Aus Verkäufersicht kann es ratsam sein, auch am Sitz des Beklagten einen Gerichtsstand zu begründen, um so Schwierigkeiten im Falle der Vollstreckung zu vermeiden.262

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Praxistipps:

Ausgehend vom Inhalt einer typischen Vertraulichkeitsvereinbarung, sollte sich der Verkäufer fragen:

– Wird auf Seiten des Kaufinteressenten die richtige Gesellschaft Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung? Sollte die Konzernobergesellschaft Partei werden? Soll sie verschuldensunabhängig dafür Sorge tragen, dass die erwerbende Konzerngesellschaft und andere Konzerngesellschaften ihre Verpflichtungen aus der Vertraulichkeitsvereinbarung erfüllen?

– Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, sich mit anderen Bietern in einem Bieterkonsortium an dem Bieterverfahren zu beteiligen?

– Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, seine Finanzierungspartner exklusiv zu binden?

– Bedarf es im Hinblick auf kartellrechtlich sensible Informationen besonderer Regelungen, etwa zum Kreis der zugelassenen Personen, zu eingeschränkten Verwendungszwecken, „Chinese Walls“? Oder sogar einer gesonderten Clean-Team-Vereinbarung?

– In dem Bewusstsein, dass es regelmäßig äußerst schwierig ist, sie zu vereinbaren: Ist sorgfältig abgewogen worden, ob im konkreten Einzelfall eine Vertragsstrafe oder pauschalierter Schadensersatz realistische Mittel der Wahl sind, um Geschäftsgeheimnisse zu schützen?

– Enthält die Vertraulichkeitsvereinbarung eine Beweislastumkehr zugunsten des Verkäufers?

Eine auf einem typischen Muster einer Vertraulichkeitsvereinbarung aufsetzende Fragenliste für den Kaufinteressenten sollte einschließen:

– Sind auf Käuferseite diejenigen, die – auch vermittelt – Zugang zu vertraulichen Informationen bekommen müssen, von der Definition erfasst? Also etwa die Gesellschafter und Organmitglieder des Kaufinteressenten, verbundene Unternehmen, Investoren und Co-Investoren, finanzierende Banken, W&I-Versicherungen, Berater, Portfolio-Unternehmen eines Private Equity-Kaufinteressenten, hinzustoßende Mitglieder eines Bieterkonsortiums?

– Ist es nach internen Compliance-Regeln und anderen Aufbewahrungspflichten erlaubt, die in der Due Diligence erworbenen und dokumentierten Informationen auf Verlangen des Verkäufers zu vernichten? Ist es technisch möglich, in der IT gespeicherte Informationen zu löschen? Was gilt insoweit hinsichtlich eingeschalteter Berater?

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Fehlt es ausnahmsweise an einer Vertraulichkeitsvereinbarung, besteht dennoch eine gesetzliche Vertraulichkeitsverpflichtung, deren Reichweite allerdings schwierig zu bestimmen sein kann.263 Aus dem durch die Aufnahme von Verhandlungen begründeten vorvertraglichen Vertrauensverhältnis lässt sich die Verpflichtung ableiten, die im Rahmen der Verhandlungen offengelegten Informationen vertraulich zu behandeln, Dritten nicht zugänglich zu machen sowie sie nicht zum Nachteil des Verhandlungspartners zu verwenden.264 Auch die Verhandlungen als solche sind vertraulich zu behandeln, wenn die Weitergabe dieser Informationen an einen Dritten zu einer Schädigung des anderen Verhandlungspartners führte.265 Zu einer Preisgabe grundsätzlich vertraulicher Informationen ist der Empfänger bei einem sachlichen Grund berechtigt.266

208Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903. 209Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903: „... nicht selten eher stiefmütterlich behandelt ...“ 210Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 8. 211BGBl. I, S. 466. 212Vgl. zu den Auswirkungen des GeschGehG auf Vertraulichkeitsvereinbarungen Jansen/Hofmann, BB 2020, 259ff. 213Vgl. Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 32 m.w.N.; dafür: Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 138; dagegen: Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 214Dass es sich um eine unternehmerische Entscheidung handelt, ist freilich seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 26.4.2019 nicht mehr unbestritten. So vertreten Apel/Walling, DB 2019, 891, 895, nur bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe stelle eine Vertraulichkeitsvereinbarung eine angemessene Geheimhaltungsmaßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 b) GeschGehG dar; dagegen zu Recht: Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264: Findet keine Stütze im Gesetzeswortlaut oder der Gesetzgebungshistorie. Durch die Qualifikation als „angemessen“ scheiden Sicherungsmechanismen, die praktisch nicht zumutbar und durchsetzbar sind, aus. 215Insbesondere ist hier der Beschluss der EU-Kommission vom 24.4.2018, ABl. C 315 vom 7.9.2018, S. 11–19 – Altice/PT Portugal, zu nennen. 216Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224, 229. 217von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 218So für den Stand 2010 bereits von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 219von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 mit Klauselbeispiel. 220von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2908f. mit Klauselbeispiel. 221von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 222Dazu Rn. 133ff. 223So unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG München Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N. 224Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 225Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4; kritisch zur Auswahl der Beratungsgesellschaft als Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung: von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 226Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4. 227von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 228von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 229Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 636. 230Dazu unten Rn. 1181ff. 231Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2906ff. 232von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 233Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 234Vgl. Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224ff.; Bischke/Brack, NZG 2018, 696ff. 235Dazu unten Rn. 121. 236Dazu oben Rn. 12. 237VO (EU) Nr. 596/2014. 238So auch Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 60. 239Vgl. Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 61. 240So Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 61. 241So auch von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 242Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1338 und 1339. 243Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 13. 244Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1336; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 245Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1342. 246Dazu unten 1389ff. 247Vgl. Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 647. 248Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2909. 249Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2909. 250Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 13. 251Zu den Rechtsfolgen und den prozessualen Durchsetzungsmöglichkeiten ausführlich: Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 16ff. und 21ff. 252Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 16. 253Vgl. nur von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2910; Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264. 254Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 20. 255Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, in: Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 256Kösters, NZG 1999, 623, 625. 257Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 420 (S. 95) unter Verweis auf die Entscheidung Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67, Lords Neuberger and Sumption; Vertragsklausel kann bedenkenlos mit „Penalty“ überschrieben werden. Zu der Entscheidung Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi: Faber/Groß, NZBau 2016, 538; Metzger, GRUR 2019, 1015; Ostendorf, ZEuP 2017, 165; Fritzemeyer/Kriechbaumer, RIW 2017, 777. 258Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 340 Rn. 3. 259Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 21. 260Vgl. die Musterklausel bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. I. 1 § 13. 261von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 262von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 263Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9. 264Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9 m.w.N. 265Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9 m.w.N. 266Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9.