Markus Böttcher - Compliance

Darüber, ob eine Prüfung des CMS nach dem IDW PS 980 im Straf- oder Bußgeldverfahrenunter den vorstehend aufgeführten Voraussetzungen enthaftend wirken kann, bestehen unterschiedliche Meinungen. Von Withus/Hein wird vertreten, dass eine solche Prüfung bei der Führung des Nachweises helfen kann, dass in dem/den geprüften Teilgebiet(en) des CMS eine gehörige Aufsicht i.S.d. § 130 OWiG geführt wurde und dass ein zu beurteilender Gesetzes- oder Regelverstoß trotz und nicht wegen fehlender Aufsichtbegangen werden konnte. Dann könnte das Gericht im Bußgeldverfahren u.U. ganz auf eine Sanktionierung des Verstoßes verzichten. Darüber hinaus könnte die Abstellung von in der Prüfung aufgedeckten Mängeln des CMS durch die Geschäftsleitung nach § 17 Abs. 3 OWiG und § 46 Abs. 2 Alternative 6 StGB als Vortat- oder Nachtatverhaltenpositiv gewürdigt werden und die Höhe der Geldbuße reduzieren helfen.[13] Noch weiter gehen Gelhausen/Wermelt, die unter den obenstehenden Bedingungen und unter der Voraussetzung, dass ein begangener Regelverstoß in dem durch die (Wirksamkeits-)Prüfung abgedeckten Zeitraum begangen wurde, einem uneingeschränkten IDW PS 980-Prüfungsurteil eine tatbestandsausschließende Wirkungzumessen.[14] Deutlich zurückhaltender ist Böttcher, der eine generelle Enthaftung durch die Befolgung des Standards auch bei Vorliegen der obigen Voraussetzungen verneint und einer Prüfung nach IDW PS 980 lediglich eine hilfreiche Wirkungbei der ansonsten anders zu führenden Exkulpation zuspricht.[15]

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Im Zivilprozessgelten dieselben Voraussetzungen für eine enthaftende Wirkung wie im Straf- bzw. Bußgeldverfahren. Der Prüfungsbericht kann als Privatgutachtenurkundenbeweislich ohne Zustimmung des Prozessgegners eingebracht werden und der Prüfer kann als sachverständiger Zeugegehört werden. Bei Privatgutachten und Zeugenaussage liegt es dann bei der Gegenseite, den geführten Beweis zu entkräften.[16] ,[17]

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Abschließend sei bemerkt, dass eine zivilrechtliche Haftungsverlagerungauf Wirtschaftsprüfer bzw. Rechtsanwälte als Prüfer des CMS gelegentlich in der Praxis als Argument für die Prüfung durch einen Berufsträger beobachtet werden kann. Generell gilt dann, dass zunächst Fehler und ihre Kausalität für Schäden feststellbar und nachweisbar sein müssen, was in der Praxis schwierig sein kann.[18] Die Verlagerung der zivilrechtlichen Haftung ist – bei allen Schwierigkeiten in der praktischen Durchsetzung – allerdings nicht völlig von der Hand zu weisen und wird z.B. in den USA expressis verbis vom American Law Institute als Möglichkeit genannt: „[. . .] it is essential that directors be able to rely on the advice of others when making their decisions, and not be faulted for reasonable decisions not to read lengthy legal documents or conduct a detailed cross-exmaniation of those whom they reasonably rely.“[19]

[1]

Vgl. Böttcher NZG 2011, 1056.

[2]

S. Hülsberg/Münzenberg Audit Committee Quartely II/2012, S. 17.

[3]

Vgl. Rieder/Jerg CCZ 2010, 202.

[4]

BGH 17.7.2009 – 5 StR 394/08.

[5]

Vgl. im Folgenden Hülsberg Sorgfaltspflichten bei Unternehmenserwerben, 2009, S. 65 m.w.N.

[6]

IDW PS 980 Tz. 24.

[7]

Vgl. Böttcher NZG 2011, 1057.

[8]

Hierzu wird der Wirtschaftsprüfer eine geeignete Vollständigkeitserklärung von der Geschäftsleitung einholen.

[9]

Vgl. Fleischer ZIP 2009, 1403 f.

[10]

Vgl. Böttcher NZG 2011, 1057. Diese Auffassung wurde in dem IDW-Workshop Anfang 2013 mit Compliance-Beauftragten, Juristen, Hochschulvertretern und Staatsanwälten bestätigt, wobei auch die Bedeutung der Angemessenheitsprüfung für die zukünftige Compliance betont wurde, da sich die Prüfung der Wirksamkeit naturgemäß auf die Vergangenheit bezieht.

[11]

IDW PS 980 Tz. 59 f.

[12]

IDW PS 980 Tz. 18.

[13]

Vgl. Withus/Hein CCZ 2011, 129 m.w.N.

[14]

Vgl. Gelhausen/Wermelt CCZ 2010, 209.

[15]

Vgl. Böttcher NZG 2011, 1057.

[16]

Vgl. Withus/Hein CCZ 2011, 130.

[17]

Bislang wurden keine Urteile veröffentlicht, die auf erfolgte (oder unterbliebene) Prüfungen des CMS nach dem IDW PS 980 Bezug genommen haben.

[18]

Ausführlich zur Haftung von Wirtschaftsprüfern und anderen Freiberuflern: Poll Die Haftung der Freien Berufe – Aspekte der Berufshaftung von Wirtschaftsprüfern und verwandten Professionen, abrufbar unter www.wpk.de/pdf/Poll.pdf.

[19]

Vgl. American Law Institute (Hrsg.) Principles of corporate governance: analysis and recommendations (1994), S. 394.

3. Kapitel Compliance-Organisation in der Praxis› B. Die Prüfung von Compliance Management-Systemen nach IDW PS 980› VII. Prüfbereitschaft

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Der Prüfungsstandard definiert als Gegenstand einer Prüfung des CMS die in einer CMS-Beschreibungenthaltenen Aussagen über das CMS.[1] Die Verantwortung für die Erstellung liegt ausschließlich bei den gesetzlichen Vertretern. Damit ist die CMS-Beschreibung Grundlage der Prüfung und stellt analog zum Jahresabschluss in der Jahresabschlussprüfung das Objekt dar, auf das sich jede Aussage in der Berichterstattung und damit jede Prüfungshandlung des CMS-Prüfers bezieht. Die Beschreibung selbst muss unter Berücksichtigung der angewandten CMS-Grundsätze zunächst sämtliche Grundelemente adressieren und so darlegen, wie die Organisation die einzelnen Bestandteile prozessual und mit konkreten Maßnahmen besetzt bzw. umgesetzt hat.[2]

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Damit ist der erste Schrittbei der Prüfungsvorbereitung grundsätzlich immer eine Bestandsaufnahmeder eingerichteten Maßnahmen und Prozesse. Im Rahmen von Workshops und Interviews können die Compliance-Verantwortlichen sich eine Übersicht über den aktuellen Status der Umsetzung verschaffen. Dabei macht es Sinn, sich an den Grundelementen des IDW PS 980 zu orientieren und dann zu festzustellen, wie diese im Unternehmen zum Zeitpunkt der Bestandsaufnahme umgesetzt sind. Diese Inventur ist dann in der Regel Grundlage einer ersten Dokumentation des existierenden CMS in der Form einer CMS-Beschreibung.

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Um eine objektive Darstellung und Überprüfbarkeit der hier enthaltenen Aussagen zu ermöglichen, sind entsprechende Anforderungen an die Abfassung der Beschreibung zu stellen. So muss die Sprache klarsein. Die einzelnen Aussagen dürfen keine Übertreibungenbeinhalten oder Fehlinterpretationenzulassen. Darüber hinaus müssen sie so formuliert werden, dass sie im Rahmen der Prüfung belegbar und somit durch den CMS- Prüfer intersubjektiv nachprüfbarsind.

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Nachdem der Prüfungsstandard nunmehr vor etwa fünf Jahren veröffentlicht wurde und Grundlage einer Vielzahl an Prüfungen war bzw. auch in der Form eines Ausgestaltungsstandards zum Aufbau von Compliance Management System diente, hat sich mittlerweile eine „ good practice“ im Bezug auf die Form, Länge und Strukturder CMS-Beschreibung herausgebildet. Es ist aber bereits festzuhalten, dass die Beschreibung nicht in der Form eines allumfassenden Handbuchs erfolgen muss. Vielmehr spricht der Prüfungsstandard selbst von einer Darstellung mittels Verweis oder durch Aufzählung der Elemente. Es kann demnach nicht gefordert werden, dass die Beschreibung eine detaillierte Wiedergabe der Inhalte sämtlicher Elemente (z.B. Richtlinien, Merkblätter, Unterschriftenregelungen etc.) enthält. Im Sinn einer besseren Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit der Beschreibung ist es allerdings zielführend, mit kurzen Inhaltsangaben zu arbeiten. Der Prüfungsstandard fordert hier lediglich, dass eine CMS-Beschreibung eine Zusammenfassung der relevanten internen Verfahrensbeschreibungenenthält.[3] Mit Abschluss der Erstellung der CMS-Beschreibung ist dann der Prüfungsgegenstand erstellt.