Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Des Weiteren misst die Kommission auch dem Alter der Datenund dem Zeitraum, auf den sich diese beziehen, eine erhebliche Bedeutung zu. Dabei gilt der Grundsatz, dass der Austausch strategischer Informationen desto eher dazu geeignet ist eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken, je aktueller die Daten sind. Von der Aktualität geht die Kommission nicht nur bei täglichen, wöchentlichen und monatlichen, sondern im Einzelfall auch noch bei vierteljährlichen Meldungen aus.[194] Demgegenüber soll der Austausch historischer Datendie länger zurückliegende Sachverhalte betreffen, generell nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, weil er sich nicht auf das künftige Verhalten der Unternehmen auswirken kann. Allerdings gibt es keine feste Schwelle, ab der Daten zu historischen Daten werden. In ihrer früheren Praxis hat die Kommission die Auffassung vertreten, dass der Austausch individueller Daten, die älter sind als ein Jahr, als ein Austausch historischer Daten und somit als nicht wettbewerbsbeschränkend anzusehen ist, während Informationen, die weniger als ein Jahr alt sind, stets als aktuell erachtet wurden.

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Die Zugänglichkeit der Datenist ein weiteres Kriterium für die Zulässigkeit eines Informationsaustausches. Denn der Austausch echter öffentlicher Informationen, d.h. von Informationen zu denen alle Wettbewerber und Kunden im Hinblick auf die Zugangskosten gleichermaßen leicht Zugang haben, verstößt grundsätzlich nicht gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV.[195] Darüber hinaus soll es auch auf die Frequenz des Austauschesankommen, d.h. wie häufig die Daten ausgetauscht werden, denn je häufiger der Austausch stattfindet, desto schneller können Wettbewerber auf relevante Informationen reagieren.

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Das Bundeskartellamt und die deutsche Rechtsprechung sehen einen Informationsaustausch unter Wettbewerbern dann als wettbewerbsbeschränkend i.S.v. § 1 GWB an, wenn es hierdurch zu einer Beschränkung des sog. Geheimwettbewerbskommt.[196] Die herkömmliche deutsche Rechtspraxis unterscheidet hierbei zwischen identifizierendenund nichtidentifizierenden Marktinformationsverfahren. Identifizierende Verfahren sind dabei solche, bei denen Einzelgeschäfte durch Angebots- und Abschlussmeldungen unter Nennung der Lieferanten oder Abnehmer offengelegt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht die wettbewerbsbeschränkende Wirkung identifizierender Preismeldeverfahren darin, dass mit diesen Verfahren die Ungewissheit der Beteiligten über die Wettbewerbslagebeseitigt werde und damit der Einsatz des Preises als Wettbewerbsmittel im Geheimwettbewerb nicht mehr zu nachhaltigen Wettbewerbsvorsprüngen führen würde.[197] Unbedenklich sind Marktinformationsverfahren dagegen dann, wenn lediglich Auskünfte über Durchschnittspreise und Durchschnittswerte (Liefermengen, Umsätze) erteilt werden und eine Identifizierung einzelner Kunden oder Lieferanten sowie Rückschlüsse auf einzelne Geschäftsvorgänge ausgeschlossen sind.[198] Markt- und Preisstatistiken müssen sich auf die Ermittlung und Offenlegung des Gesamtvolumens eines Marktes beschränken und dürfen nur Durchschnittspreisefür bestimmte Gruppen von Geschäftsvorfällen nennen. Auch die deutsche Rechtspraxis geht davon aus, dass die Zulässigkeit eines Informationsaustausches immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilt werden kann und stellt dabei neben der Art der ausgetauschten Informationen auch auf die Marktstruktur ab.[199]

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Eine gegen § 1 GWB verstoßende Wettbewerbsbeschränkung kommt nach der deutschen Rechtspraxis immer dann in Betracht, wenn der Informationsaustausch bei den Beteiligten die Ungewissheit über das künftige Verhalten der Wettbewerber wesentlich verringert oder beseitigt.[200] Die hierfür erforderliche Beurteilung der einzelnen Kriterien durch das Bundeskartellamt entspricht weitgehend der Praxis der Kommission, so dass auch in der deutschen Rechtspraxis ein Informationsaustausch als wettbewerblich eher problematisch angesehen wird, wenn der Markt oligopolistisch geprägt ist und homogene Massengüter betroffen sind sowie die Daten individualisiert und aktuell und nicht aggregiert und historisch bzw. öffentlich sind oder der Informationsaustausch regelmäßig stattfindet.[201]

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Als Vereinbarungen i.S.d. Kartellrechts fallen grundsätzlich auch Vergleiche, markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen sowie Schiedssprüche eines Schiedsgerichts unter das Kartellverbot, soweit sie Wettbewerbsbeschränkungen beinhalten.

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Es gibt kein allgemeines „Vergleichsprivileg“, wonach Vergleiche, die der Beilegung eines Rechtsstreits dienen, nicht unter das Kartellverbot fallen.[202] Unabhängig davon, ob es sich um gerichtliche oder außergerichtliche Vergleiche handelt, sind Vergleiche wie andere zivilrechtliche Verträge auch am Kartellverbot zu messen.[203] Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen lassen sich also nicht dadurch legitimieren, dass sie in Form eines Vergleichs geschlossen werden.[204]

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Eine Besonderheit gegenüber anderen Formen zivilrechtlicher Verträge besteht bei Vergleichen jedoch regelmäßig darin, dass sie zur Beseitigung einer bestehenden Rechtsunsicherheit geschlossen werden (vgl. § 779 BGB). Es stellt sich somit die Frage, ob den Parteien bei Abschluss eines Vergleichs aufgrund unsicherer Rechtslage ein kartellrechtlich möglicherweise eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraumzuzubilligen ist.[205]

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Besondere praktische Bedeutung hat die Frage eines Beurteilungsspielraums für Streitbeilegungsvereinbarungen im Zusammenhang mit gewerblichen Schutzrechten, mit denen langjährige rechtliche Auseinandersetzungen über die Reichweite von Patenten, Urheberrechten oder anderen Rechten des geistigen Eigentums vermieden werden.[206] Streitbeilegungsvereinbarungen können, insbesondere wenn sie zur unmittelbaren Lizensierung des streitbefangenen Schutzrechts führen, Wettbewerbshindernisse beseitigen, die sich im Zusammenhang mit der zeit- und kostenintensiven Klärung der Rechtslage ergeben würden.[207]

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt eine Streitbeilegungsvereinbarung deshalb nicht unter das Kartellverbot, wenn objektiv nachprüfbare, ernst zu nehmende Zweifel am Bestehen bzw. Nichtbestehen des streitgegenständlichen Anspruchs oder Rechtsbestehen und die Vereinbarung nicht über das zur Überbrückung der Zweifel erforderliche Maß hinausgeht.[208] Hierbei soll es sich – vergleichbar der Rechtsprechung zu Wettbewerbsverboten in Unternehmenskauf- oder Subunternehmerverträgen – um eine tatbestandliche Einschränkung des Kartellverbots handeln.[209] Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Wertung zugrunde, dass die Parteien nicht gezwungen sein sollen, einen ggf. wirtschaftlich unvernünftigen Rechtsstreit zu führen, und ihnen die vom Gesetzgeber vorgesehene und geförderte Möglichkeit eines Vergleichs nicht abgeschnitten werden soll.[210] Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deckt sich im Wesentlichen mit der früheren Praxis der Europäischen Kommission, wonach eine Streitbeilegungsvereinbarung, die eine Lizensierung des streitgegenständlichen Schutzrechts im Gegenzug für eine auf das Schutzrecht bezogene Nichtangriffsabrede, aber keine weitergehenden Wettbewerbsbeschränkungen vorsieht, unter der Voraussetzung vom Kartellverbot ausgenommen sein sollte, dass ernsthafte Zweifel am Bestand des Schutzrechtsbestehen.[211]

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Eine tatbestandliche Reduktion des Kartellverbots für Streitbeilegungsvereinbarungen und andere Formen von Vergleichen, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der früheren Praxis der Europäischen Kommission zum Ausdruck kommt, ist im Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts jedoch zweifelhaft. Der Europäische Gerichtshof ist der früheren Praxis der Europäischen Kommission ausdrücklich entgegengetreten und hat betont, dass das Kartellverbot nicht zwischen Vereinbarungen, die der Beendigung eines Rechtsstreits dienen, und Vereinbarungen, die anderen Zwecken dienen, unterscheidet.[212] Auch die Europäische Kommission geht in ihrer jüngeren Praxis zu Streitbeilegungsvereinbarungen von einer Gleichstellung mit anderen Formen von Vereinbarungen und nicht von einer tatbestandlichen Ausnahme vom Kartellverbot aus.[213] Zumindest im Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts fallen Wettbewerbsbeschränkungen in Streitbeilegungsvereinbarungen und anderen Arten von Vergleichen somit unter das Kartellverbot und können erst auf Ebene der Freistellungnach Art. 101 Abs. 3 AEUV (vgl. § 2 Abs. 1 GWB) durch mit der Streitbeilegung einhergehende objektive Effizienzvorteile (z.B. den früheren Markteintritt eines Unternehmens, das zugunsten einer Lizenzvereinbarung auf eine langjährige Anfechtung des lizensierten Schutzrechts verzichtet) ggf. gerechtfertigt werden.