Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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In der Verwaltungspraxis der Europäischen Kommission werden Wettbewerbsverbote, die dem Veräußerer im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen auferlegt werden, als mit der Durchführung des Unternehmenskaufvertrags unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen, wenn sie sicherstellen, dass der Erwerber den vollständigen Wert des erworbenen Unternehmenserhält.[170] Daher sollen Wettbewerbsverbote von grundsätzlich bis zu drei Jahrenzulässig sein, sofern mit dem Unternehmen auch Know-how übertragen wird.[171] Ohne Übertragung von Know-how soll sich der zulässige Zeitraum auf höchstens zwei Jahrebeschränken.[172] Voraussetzung ist jeweils, dass das Wettbewerbsverbot auch in sachlicher und räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die betroffenen Personen nicht über das zur Übertragung des Unternehmenswerts erforderliche Maß hinausgeht.[173]

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Die Verwaltungsgrundsätze der Europäischen Kommission binden zwar weder die Gerichte noch andere Kartellbehörden. Sie können aber als Auslegungshilfe angesehen werden und decken sich im Wesentlichen mit der Rechtsprechung.[174] Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Wettbewerbsverbote für eine Dauer von zwei bis drei Jahren zulässig sein, um „das übernommene Geschäft mit seinen Kundenbeziehungen in eigener Hand zu konsolidieren“.[175]

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Wettbewerbsverbote, die den Gründern bzw. Gesellschaftern eines (ansonsten kartellrechtsneutralen) Gemeinschaftsunternehmensim Verhältnis zu diesem auferlegt werden, werden grundsätzlich für die Dauer des Gemeinschaftsunternehmens als zulässig angesehen, soweit sie sich auf das sachlich und räumlich notwendige Maß beschränken, das erforderlich ist, um das Gemeinschaftsunternehmen vor einer Aushöhlung durch eine eigene, vom Gemeinschaftsunternehmen unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschafter zu schützen.[176] In der Regel besteht die Gefahr einer Aushöhlung des Gemeinschaftsunternehmens in hinreichendem Maße nur bei Gesellschaftern, die das Gemeinschaftsunternehmen (allein oder gemeinsam) kontrollieren, also das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens bestimmen können, so dass ein Wettbewerbsverbot grundsätzlich nur für kontrollierende Gesellschafterals gerechtfertigt angesehen wird.[177] Bei Ausscheiden eines kontrollierenden Gesellschafters aus dem Gemeinschaftsunternehmen kann auf die Grundsätze zu Wettbewerbsverboten im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen rekurriert werden, weshalb ein nachvertragliches Wettbewerbsverbotvon zwei bis drei Jahren für einen ausscheidenden Gesellschafter gerechtfertigt sein kann.[178]

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Auch in an sich kartellrechtsneutralen Austauschverträgen sind Wettbewerbsverbote grundsätzlich als zulässig anzusehen, wenn und soweit sie als notwendige Nebenabrede sachlich, zeitlich und räumlich erforderlich sind, um den Vertragszweck zu verwirklichen.[179] Beispielsweise kann eine nachvertraglich auf ein Jahr beschränkte Kundenschutzklauselin einem Subunternehmervertrag gerechtfertigt sein, um zu verhindern, dass der Subunternehmer Kunden des Hauptunternehmers, mit denen er im Rahmen der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt tritt, (unmittelbar) abwirbt.[180] In einem Franchisevertrag kann ein sachlich und räumlich beschränktes Wettbewerbsverbot während des Vertrages und einer angemessenen Zeit danach erforderlich sein, um das dem Franchisenehmer vom Franchisegeber zur Durchführung des Vertrags zugänglich gemachte Know-how zu schützen.[181] In Gewerbemietverträgen wird ein auf die Vertragsdauer beschränktes Wettbewerbsverbot zulasten des Vermieters für das betroffene Objekt als grundsätzlich zulässig angesehen, um den Mietvertrag nicht durch „Konkurrenz im selben Haus“ auszuhöhlen.[182]

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Nach der Rechtsprechung des EuGH verstößt der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern gegen das Kartellverbot, wenn er den Grad der Ungewissheitüber das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigtund dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt.[183] Die Kommission geht in ihren Horizontalleitlinien davon aus, dass ein Informationsaustausch vor allem unter zwei Gesichtspunkten wettbewerbsbeschränkend sein kann. Zum einen kommt eine Wettbewerbsbeschränkung dadurch in Betracht, dass sich Unternehmen durch den Austausch von Informationen auf Koordinierungsmodalitätenverständigen, was auf dem Markt zu einem Kollusionsergebnis führen kann, ohne dass die Unternehmen dies ausdrücklich vereinbaren müssen.[184] Dabei kann ein Informationsaustausch durch die künstlich erhöhte Transparenz auch die Überwachung einer bestehenden Kollusionerleichtern. Im Rahmen der eigentlichen materiellen Prüfung kommt es dann entscheidend darauf an, ob der Informationsaustausch eine dieser (möglichen) Wettbewerbsbeschränkungen bezweckt oder jedenfalls bewirkt.

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Der EuGH geht davon aus, dass ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern dann einen wettbewerbsbeschränkenden Zweckverfolgt, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen.[185] Allerdings kann dies naturgemäß immer nur im Einzelfall beurteilt werden. Nach Auffassung von Rechtsprechung und Kommission kommt es dabei entscheidend darauf an, ob der Informationsaustausch seinem Wesen nach geeignet ist, den Wettbewerb zu beschränken. Dies soll nach der Rechtspraxis der Gemeinschaftsorgane dann der Fall sein, wenn Wettbewerber untereinander unternehmensspezifische Daten über ihr geplantes künftiges Preis- oder Mengenverhaltenaustauschen.[186] In diesen Fällen liegt somit immer eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor mit der Folge, dass es keiner weiteren Prüfung bedarf, ob sich der Informationsaustausch auch tatsächlich negativ auf den Markt ausgewirkt hat.

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Die Kommission misst einem Informationsaustausch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkungenzu, wenn es wahrscheinlich ist, dass er negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameterwie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird.[187] Hierfür kommt es nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte und der Praxis der Kommission entscheidend darauf an, ob der Informationsaustausch den Grad der Ungewissheitüber das fragliche Marktgeschehen verringert oder beseitigtund dadurch zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen führt.[188] Um zu bestimmen, ob ein Informationsaustausch wettbewerbswidrige Auswirkungen hat oder nicht, sind dessen tatsächliche oder mögliche Folgen im Einzelfall zu prüfen, da seine Beurteilung vom Zusammenwirken mehrerer Faktoren abhängt, die in jedem einzelnen Fall verschieden sind. Die beiden wichtigsten Kriterien hierfür sind nach der Praxis der Gemeinschaftsorgane die Struktur und die wirtschaftlichen Bedingungen des Marktes, auf dem der Informationsaustausch stattfindet sowie die Eigenschaften und die Natur der ausgetauschten Informationen.[189] Besonders problematisch sind danach transparente, konzentrierte, nicht-komplexe, stabile und symmetrische Märkte mit homogenen Produkten, da es auf diesen eher wahrscheinlich ist, dass Unternehmen ein Kollusionsergebnis erzielen.[190] In Bezug auf die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen gilt, dass der Austausch unter Wettbewerbern von strategischen Daten, d.h. Daten, die die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern eher unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt als der Austausch anderer Datenarten.[191] Strategisch am wichtigsten sind nach Auffassung der Kommission Informationen über Preise (z.B. aktuelle Preise, Preisnachlässe, Preiserhöhungen, Preissenkungen und Rabatte), Mengen, Kosten und Umsätze.[192] Neben der Sensibilität der Daten spielt auch die Art und Weise, wie diese ausgetauscht werden, eine Rolle, d.h. ob die Informationen individualisiertsind bzw. in Aggregatformvorliegen. Individualisierte Daten sind Angaben zu einem Unternehmen, das in dieser Information genannt wird oder durch sie identifizierbar ist. Bei Informationen in Aggregatform werden die Daten einer so hohen Zahl von unabhängigen Unternehmen zusammengefasst, dass die Einzelangaben nicht mehr erkannt werden können. Der Austausch individueller Daten erleichtert grundsätzlich die Verständigung auf dem Markt und Bestrafungsstrategien, denn er ermöglicht es den koordinierenden Unternehmen, abweichende Unternehmen und neue Marktteilnehmer zu identifizieren. Die Kommission geht daher davon aus, dass der Austausch unternehmensspezifischer Daten unter Wettbewerbern eher wettbewerbsbeschränkend wirkt als der Austausch von Informationen in Aggregatform, der grundsätzlich nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt.[193]