Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Unabhängig von einer Vorteilsgewährung ist es Ärzten nach § 31 Abs. 2 MBO-Ä außerdem verboten, Patienten einen bestimmten Leistungserbringer zu empfehlen, es sei denn, der Patient bittet selbst um eine solche Empfehlung oder es liegt ein „hinreichender Grund“ i.S.v. § 31 Abs. 2 MBO-Ä dafür vor.[31] § 32 Abs. 1 S. 1 MBO-Ä statuiert ein allgemeines Verbot der Vorteilsnahmefür Ärzte unabhängig von einer etwaigen Gegenleistung, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird.[32] In § 32 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, Abs. 3 MBO-Ä finden sich praktisch relevante Ausnahmen für Vorteilsgewährungen im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsmanagements der Krankenkassen (Bonuszahlungen u.ä.), für Einladungen zu berufsbezogenen Fortbildungen und für das Veranstaltungssponsoring.

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Gem. § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG ist es selbstständigen wie angestellten Apothekernverboten, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, Rechtsgeschäfte vorzunehmen oder Absprachen zu treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben.[33] Eine Ausnahme gilt gem. § 11 Abs. 1 S. 2 ApoG im Rahmen von Verträgen über die Integrierte Versorgung i.S.v. § 140a SGB V oder gem. § 11 Abs. 2 ApoG für Absprachen über die Abgabe anwendungsfertiger Zytostatikazubereitungen.

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Flankiert werden die §§ 30-33 MBO-Ä durch allgemeinere, jedoch ebenfalls die Vermeidung von Interessenkonflikten avisierende Vorschriften wie z.B. § 2 Abs. 4 MBO-Ä(Verbot der Entgegennahme von medizinischen Weisungen durch Nicht-Ärzte), § 3 Abs. 2 MBO-Ä(Verbot der Abgabe von Waren oder Erbringung von gewerblichen Dienstleistungen im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit),[34] § 23 Abs. 2 MBO-Ä(Verbot von Vergütungsvereinbarungen, die die ärztliche Unabhängigkeit beeinträchtigen) oder § 27 Abs. 3 S. 3 MBO-Ä(Werbeverbot).[35]

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Vertragliche Vereinbarungen, die auf eine Verletzung der genannten berufsrechtlichen Vorschriften abzielen, sind im Regelfall nach § 134 BGBnichtig.[36]

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Für den vertragsärztlichen Bereich enthält § 73 Abs. 7 SGB Vein dem § 31 Abs. 1 MBO-Ä entsprechendes Verbot der Zuweisung gegen Entgelt, das sich an niedergelassene Vertragsärzte (und über § 72 Abs. 2 SGB V auch an MVZ) richtet.[37] Spiegelbildlich verbietet es § 128 Abs. 2 SGB V, das Verordnungsverhalten von Leistungserbringern, Vertragsärzten sowie Ärzten in Krankenhäusern in der dort beschriebenen Weise finanziell zu beeinflussen.[38] Diese Regelung wird vom sog. Depotverbotin § 128 Abs. 1 SGB V flankiert.[39] § 128 Abs. 6 SGB V erstreckt den Geltungsbereich der genannten Regelungen auf das Verhältnis zwischen Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern (einerseits) und pharmazeutischen Unternehmen, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern sowie sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen (andererseits).

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Gemäß den §§ 81a Abs. 4, 197a Abs. 4 SGB V sind bei den gesetzlichen Krankenkassen sowie den Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitsweseneinzurichten.[40] Selbiges gilt gem. § 47a Abs. 1 S. 1, S. 2 SGB XI i.V.m. § 197a Abs. 1 S. 1 SGB V für die Pflegekassen, den Spitzenverband Bund der Pflege und (nur im konkreten Bedarfsfall) die Landesverbände der Pflegekassen sowie gem. § 26 Abs. 1 S. 3 KVLG i.V.m. § 197a SGB V für die Landwirtschaftliche Krankenkasse.

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Verstöße gegen die in den Rn. 5 ff.genannten Vorschriften des Heilberufsrechts sowie die sozialrechtlichen Vorschriften der §§ 73, 128 SGB V stellen Marktverhaltensregeln i.S.v. § 3a UWGdar, sodass sie von Wettbewerbern zivilrechtlich unterbunden werden können.[41] Darüber hinaus verbietet es § 7 Abs. 1 HWG, Heilberufsangehörigen außerhalb der in der Norm ausdrücklich genannten Ausnahmesituationen Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Gleichzeitig ist Heilberufsangehörigen die Annahme solcher Zuwendungen oder Werbegaben verboten.[42]

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Mit Regelwerken wie den Verhaltenskodizes des Vereins „Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V.“ (FSA),[43] den Regelwerken des „Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e.V.“ (AKG),[44] dem Kodex „Medizinprodukte“ des „Bundesverbands Medizintechnologie e.V.“ (BVMed),[45] dem Kodex des Verbands der Diagnostica-Industrie e.V. (VDGH),[46] den Kodizes der „European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations“ (EFPIA)[47] oder dem Eucomed Code of Business Practice[48] haben sich im Bereich der Medizinindustrie eine Vielzahl an Ansätzen zur freiwilligen Selbstregulierung entwickelt,[49] die – unter anderem – darauf abzielen, sachwidrige finanzielle Einflussnahmen auf Heilberufsangehörige zu verhindern.[50]

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Als Instrument der Selbstregulierung im weiteren Sinne dürfte auch die internationale „No-Free-Lunch“-Bewegungzu qualifizieren sein, deren deutscher Ableger unter MEZIS („Mein Essen zahle ich selbst!“) firmiert.[51] Hier haben sich Heilberufsangehörige zusammengeschlossen, die Essenseinladungen und die Annahme von Geschenken durch Pharmaunternehmen, insbesondere im Bereich des Fortbildungssponsorings, generell ablehnen.[52]

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Ausgelöst durch einen Aufsatz von Pragal [53] hat sich (spätestens)[54] seit dem Jahr 2005 eine intensive Debatte um die Frage entsponnen, ob und inwieweit die – von vielen zurecht als unzureichend empfundenen[55] – berufs-, sozial- und wettbewerbsrechtlichen Instrumente der Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen sowie die entsprechenden Selbstregulierungsbemühungen der Gesundheitsindustrie verstärkt durch den Einsatz von Strafrecht flankiert werden sollten.[56] Da angestellte Heilberufsangehörigeohne Zweifel dem § 299 StGB oder – wenn sie in Krankenhäusern mit öffentlicher Trägerschaft tätig und damit Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB sind – sogar den §§ 331 ff. StGB unterfallen,[57] hat sich die Debatte dabei vor allem auf selbstständig tätige Heilberufsangehörige– insbesondere niedergelassene Vertragsärzte und Vertragszahnärzte sowie selbstständige Apotheker – konzentriert. Von großer Bedeutung war insoweit der Beschluss des Großen Senats für Strafsachen des BGHvom 29.3.2012,[58] in dem dieser entschied, dass niedergelassene Vertragsärzte bei der Ausübung der ihnen gem. § 73 Abs. 2 SGB V übertragenen Aufgaben de lege lata weder als Amtsträger i.S.d. §§ 331 ff. StGB[59] noch als „Beauftragte“ der Krankenkasse oder der Patienten i.S.v. § 299 StGB anzusehen sind.[60]

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Da die – nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des BGH feststehende – und auch durch die sog. Vertragsarztuntreue gem. § 266 StGB[61] sowie den Abrechnungsbetrug i.S.v. § 263 StGB[62] nicht vollständig zu schließende Strafbarkeitslücke[63] im Bereich der niedergelassenen Heilkunde vielfach als unbefriedigend wahrgenommen wurde[64] und auch auf Ebene der Europäischen Union nicht unbemerkt blieb,[65] brachten die (Oppositions-)Fraktionen von SPD,[66] DIE LINKE[67] und BÜNDNIS90/DIE GRÜNEN[68] in der 17. Legislaturperiodemehrere Anträge zu einer entsprechenden Ergänzung des Strafgesetzbuches in den Bundestag ein, die jedoch jeweils keine Mehrheit fanden.[69] Widerwillig rang sich im Juni 2013 schließlich auch die Regierungskoalition aus CDU, CSU und FDP dazu durch, einen Gesetzentwurf in den Bundestag einzubringen, der einen neuen Straftatbestand der Bestechlichkeit bzw. Bestechung von „Leistungserbringern“ (§§ 307c, 70 Abs. 3 SGB V-E) enthielt.[70] Der von der Opposition dominierte Bundesrat blockierte das Vorhaben jedoch[71] und schlug seinerseits die Einführung eines neuen § 299a StGB („Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen“) vor.[72] Beide Gesetzesvorhaben konnten in der ausgehenden Legislaturperiode allerdings nicht mehr zum Abschluss gebracht werden und fielen dem Grundsatz der sachlichen Diskontinuität (§ 125 GO-BT) zum Opfer.