Unknown - o 4eafe13d188a5ee7

поводу объектов недвижимости. Концепция ныне действующего ГК состоит в том,

что все (за небольшим исключением) договоры об отчуждении недвижимости

должны заключаться в простой письменной форме, но обязательно должны быть

зарегистрированы. Если в соответствии с ранее действовавшим законодательством

договор должен был быть и нотариально удостоверен и зарегистрирован (это было

предусмотрено только в отношении жилой недвижимости, но на момент принятия

кодекса это был единственный вид недвижимости, находившейся в обороте), то

теперь типична ситуация, когда единственным "третьим лицом", участвующим в

процессе заключения договора, становится регистрирующий орган. Если до

232

издания действующего ГК, несмотря на отнесение регистрации к форме договора, и

теория, и судебная практика исходили из того, что право собственности на жилой

дом возникает из двух юридических фактов - заключения договора при

нотариальном удостоверении волеизъявления сторон и государственной его

регистрации, то теперь гражданское законодательство, устраняя нотариат из

процесса заключения сделки, объективно возлагает функцию удостоверения

волеизъявления сторон на регистрирующий орган, соединяя, таким образом,

момент регистрации и заключения договора.

Вопрос о целесообразности такого решения даже при существовании

адекватной системы регистрации весьма спорен. Однако существующую сегодня

систему регистрации прав нельзя считать в достаточной степени обеспечивающей

выполнение функций, ранее выполняемых нотариатом ни по фактическому

состоянию системы, ни по правовому обеспечению.

Как уже отмечалось, основной функцией нотариата при заключении

договора являлось удостоверение волеизъявления сторон. Для этого на нотариуса

возлагались определенные обязанности и предоставлялись соответствующие права.

Если же мы обратимся к Закону о регистрации, то увидим, что у регистрирующего

органа такие права и обязанности отсутствуют. Статья 9 Закона относит к

компетенции регистрирующего органа только проверку действительности

поданных заявителем документов наличия соответствующих прав у

подготовившего документ лица или органа власти. Эта же статья (п. 4) запрещает

регистрирующему органу осуществлять какую-либо деятельность, кроме

предусмотренной законом. При таких обстоятельствах следует констатировать, что

в случае обращения за регистрацией минуя нотариуса, в процессе заключения

договора исчезает момент удостоверения волеизъявления сторон от имени

государства, что вряд ли правильно по отношению к сделкам, заключаемым с

участием физических лиц. На то, что "государственная регистрация сделок

приобрела взаимоисключающие черты, одни из которых свойственны

233

государственной регистрации, другие характерны для нотариального

удостоверения", указывается и в Концепции1.

Выходом из создавшегося положения, по нашему мнению, могло бы быть

восстановление правила об обязательном нотариальном удостоверении сделок с

недвижимостью. Если же такое решение будет по тем или иным причинам

неприемлемым, то необходимо наделить должностных лиц регистрирующих

органов правами и обязанностями, связанными с удостоверением волеизъявления

участников договора.

Автор в целом согласен с позицией С.В. Мальцевой, которая считает, что

"следует критически оценивать отмену обязательной нотариальной формы для

сделок с недвижимым имуществом". Она полагает, что "этот подход идет вразрез с

континентальной правовой традицией использования в области оборота

недвижимости отнюдь не административных, каковым является регистрация, а

гражданско-правовых инструментов и негосударственных институтов, каковым

является нотариат. Оба эти института выполняют различные функции: нотариус

удостоверяет сделку, государственный регистратор – регистрирует право или

сделку. Они могут успешно функционировать, только взаимно дополняя друг

друга"2. Аналогичную позицию высказывает Л.Ю. Василевская3.

На непоследовательность норм о регистрации в части регистрации сделок

совершенно справедливо обращают внимание авторы Концепции, которые

считают, что в "целях устранения нелогичности норм законодательных актов,

предусматривающих или исключающих государственную регистрацию сделок с