Carolina Acosta Ramos - Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia

Hecha esta introducción, a continuación se detallan las autoridades públicas que actualmente tienen competencia para intervenir en el mercado cambiario nacional:

Congreso de la República . Por mandato constitucional al Congreso le compete señalar los objetivos generales y los criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para expedir el régimen de cambios internacionales. Igualmente, tiene a su cargo establecer las normas a las que se deben someter tanto el Banco como su junta directiva para desarrollar sus funciones (arts. 150 num. 19, y 371 CP).

Junta Directiva del Banco de la República . El artículo 371 de la Constitución designa a la JDBR como la autoridad en materia cambiaria de acuerdo con los parámetros señalados por el Congreso mediante ley, y establece que debe ejercer dicha función en coordinación con el Gobierno Nacional (art. 150 num. 19 lit. b) en concordancia con el numeral 22 del artículo 371. De acuerdo con la Corte Constitucional, este conjunto de disposiciones constitucionales destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucional y legal propio que le reconoce autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y la competencia para regular, entre otras, la materia de los cambios internacionales.

La JDBR está conformada por siete miembros: el ministro de Hacienda quien la preside, el gerente del Banco y cinco miembros de dedicación exclusiva nombrados por el presidente de la República para un periodo de cuatro años, los cuales podrán permanecer por una duración de hasta máximo tres periodos consecutivos, garantizando así la continuidad de las políticas.

Obviamente, las competencias de la JDBR están sometidas tanto al marco general de la Constitución, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir específicamente el Congreso con miras a regular las funciones que puede desempeñar dentro de su propio régimen; además, por principio de coordinación, y en relación con la función de regulación de los cambios internacionales, la junta está supeditada a lo que establecen las normas generales que señalan los objetivos y los criterios propios de esta especial categoría de ley, es decir, a lo que dispone la Ley 9.ª de 1991. En otras palabras, en su función constitucional la JDBR está sometida a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan el ejercicio de sus funciones, y en el aspecto material a la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco 6.

La determinación de competencias entre la rama ejecutiva y la JDBR dio lugar a un debate para el adecuado cumplimiento de los objetivos trazados en la Constitución, pues el texto constitucional le había encargado a la rama ejecutiva “señalar” el régimen cambiario, en coordinación con la junta, a la que designó como autoridad en la materia; sin embargo, la falta de claridad en la disposición constitucional no permitía delimitar las competencias de la junta y del Gobierno en materia cambiaria ( Hernández, 2017, pp. 22-25).

Para salvar esa dificultad, el Constituyente de 1991 estimó que la JDBR debía manejar el mercado cambiario, interviniéndolo y fijando la tasa, siempre dentro del marco señalado por el Gobierno nacional ( Hernández, 2017: 25). El Congreso fijó las reglas de funcionamiento del Banco de la República en la Ley 31 de 1992, en la cual estableció expresamente el conjunto de las atribuciones en materia cambiaria dispuestas por la Ley 9.ª de 1991 que debían quedar en cabeza de la junta directiva.

Cabe añadir que si bien la junta directiva es la autoridad nacional en materia cambiaria, no cuenta con facultad legal para imponer sanciones por infracciones al régimen cambiario. Y aunque existen procedimientos que se deben seguir ante el Banco de la República en relación con las operaciones de cambio, las sanciones que eventualmente procedan por violaciones a las normas cambiarias competen a otras autoridades designadas según la naturaleza jurídica del residente que cometa la sanción ( Forero y García, 2015: 3). Los capítulos Vy VIde la presente obra se refieren respectivamente al régimen sancionatorio en las operaciones de comercio exterior y el procedimiento ante la DIAN, y al régimen sancionatorio de la inversión internacional y las operaciones de endeudamiento ante la Superintendencia de Sociedades.

Rama ejecutiva del poder público . Como ya se mencionó, la Constitución le otorgó expresamente al Gobierno nacional la función de señalar el régimen cambiario al cual debe sujetarse la JDBR. Igualmente, en su artículo 59 la Ley 31 de 1992 se ocupó de fijar el conjunto de las funciones en materia cambiaria señaladas en la Ley 9.ª de 1991, entre las cuales le atribuye al Gobierno definir las operaciones sujetas al régimen cambiario, así como las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario, y el régimen de inversiones internacionales (art. 59, L. 31 de 1992).

En cumplimiento de esa función el Gobierno expidió el Decreto 1735 de 1993 en el que definió las operaciones de cambio y la noción de residente para efectos cambiarios, así como las operaciones que se deben canalizar a través del mercado cambiario.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales . Inicialmente, en virtud del Decreto 2116 de 1992, le fueron asignadas a la DIAN las funciones de vigilancia y control de las operaciones cambiarias derivadas del comercio exterior, esto es, importaciones y exportaciones, así como los gastos asociados y su financiación.

Posteriormente, en el Decreto 4048 de 2008 se estableció como competencia cambiaria de la DIAN controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, los gastos asociados, la financiación en moneda extranjera, así como la subfacturación y sobrefacturación (art. 1.º, inc. 3.º). Igualmente, se le asignó la función de controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean competencia de otra entidad (art. 3.º, num. 5), y las actividades de quienes ejercen profesionalmente la compra y venta de divisas (art. 3.º, num. 6).

Posteriormente, mediante el Decreto 2245 de 2011 se estableció el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria que le corresponde aplicar a la DIAN en las operaciones bajo su vigilancia.

Como se puede apreciar, el numeral 5 del artículo 3.º estableció la denominada competencia residual en materia cambiaria, de tal manera que esa entidad debe adelantar las actuaciones e investigaciones por incumplimiento del régimen cambiario que no se encuentren asignadas expresamente a otra entidad, superándose así el vacío legal en materia de competencias del Decreto 2116 de 1992 y evitando con ello mayores niveles de incumplimiento del régimen cambiario como consecuencia de dificultades relativas a la competencia administrativa 7. En el capítulo Vse desarrolla en detalle la postura jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia.

Superintendencia Financiera de Colombia . Tiene a su cargo la vigilancia de las entidades intermediarias del mercado cambiario, frente a las cuales cuenta con las competencias de vigilancia y sancionatoria establecidas en el Decreto 1746 de 1991 referido a la antigua Superintendencia de Control de Cambios.

Superintendencia de Sociedades . A partir de los lineamientos del Decreto Ley 1023 de 2012 y del Decreto 1746 de 1991 se ocupa de controlar y vigilar las operaciones de endeudamiento externo y de inversión extranjera. En el capítulo VIde esta obra se desarrollan de manera integral su competencia, sus funciones y los procedimientos a su cargo.

El Decreto 1735 de 1993 definía como residente para efectos cambiarios a todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Contrario sensu , consideraba como no residentes a las personas naturales que no habitan en el territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. También excluía del carácter de residente a los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no excediera seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.