Carolina Acosta Ramos - Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia

Teniendo en cuenta lo anterior, para el pago de la importación de bienes debe acudir al mercado cambiario (IMC y las cuentas corrientes de compensación) diligenciando para tal fin la “Declaración de cambio por importación de bienes” (Formulario n.º 1), utilizando el numeral cambiario que corresponda […].

Así las cosas, respecto de esta operación es posible concluir lo siguiente:

a. El importador deberá canalizar las divisas a su proveedor, así sea un residente;

b. En la declaración de importación que soporta la operación aduanera se debe incluir como proveedor del exterior al residente vendedor y la factura de venta que dicho vendedor emite sobre la operación;

c. Se llama la atención respecto de las implicaciones en materia de impuesto sobre las ventas, pues se debe indagar por su causación considerando que la enajenación ocurriría fuera del territorio nacional. De acuerdo con el principio de territorialidad en materia tributaria, esa transacción no estaría gravada con el impuesto sobre las ventas al no constituir un hecho generador; sin embargo, al momento de la importación es probable que se cause por otro hecho generador.

Un aspecto relevante en este punto, y que ratifica la importancia del principio de coincidencia, es la posibilidad de que una persona inicie el proceso de introducción de mercancías al territorio aduanero nacional y, antes de someter la mercancía al régimen de importación, ceda todos los derechos y obligaciones relacionados con esa operación a un tercero para que se encargue de realizar los trámites de importación.

Nótese que en este caso inicialmente actuó como compradora una persona (cedente), que puede ser el destinatario de la factura de venta y el consignatario del documento de transporte, pero que quien actúa como importador que declara la mercancía es un tercero que adquiere la calidad de cesionario y, por lo tanto, de comprador e importador.

Esa operación es completamente viable y permite, incluso, que ese tercero se beneficie de los pagos que haya realizado su cedente al proveedor del exterior antes de la cesión y endoso de la factura de venta y del documento de transporte, situación que fue analizada por la DIAN en el Oficio 13618 (2013), en el que señaló:

Con relación al primer caso, el BR ha manifestado que el régimen cambiario considera viable la cesión de la obligación cambiaria cuando ello implica también la transferencia simultánea, a cualquier título, de los derechos y obligaciones aduaneros representados en la declaración de importación y el documento de transporte, cuando la legislación aduanera permite tal figura, pues en esta forma el cesionario adquiere tanto los derechos como las obligaciones en materia aduanera como cambiaria.

Ha expresado también el Banco que, en su opinión, en este caso no se viola el principio de identidad, por cuanto como se ha expresado, así como la cesión se refiere a todos los derechos y deberes aduaneros, también implica la asunción de las obligaciones cambiarias entre ellas el pago efectuado por otro residente como anticipo de la futura importación como si los hubiere realizado el cesionario de la operación de importación de los bienes.

No encuentra esta subdirección inconveniente jurídico para que las razones expuestas sean aplicables para el segundo caso planteado, pues los hechos son similares, esto es, que iniciando el trámite de una importación, en el que ya existe una factura comercial a nombre de dicha persona, el documento de transporte se endose a un tercero que nacionalice la mercancía, evento en el cual de conformidad con lo expuesto y el principio de identidad ya citado, le corresponderá a esta persona, efectuar el pago al exterior de la mercancía importada.

El Código de Comercio colombiano define en qué evento existe una fusión, y la Ley 222 de 1995 establece cuándo se puede hablar de escisión. Bajo ambas figuras se presenta una transferencia en bloque de todos los derechos y obligaciones de una sociedad existente a favor de otra, bien sea que previamente exista o que se cree en el proceso de fusión o escisión. En la transferencia en bloque del patrimonio, incluyendo activos y pasivos, sea en todo o en parte, se pueden incluir obligaciones cambiarias originadas en la importación de bienes, lo cual supone legalmente que el nuevo deudor será la sociedad que recibe el patrimonio transferido.

No ocurre lo mismo con la figura de la venta del establecimiento de comercio, a la que se ha referido el BR (2014) en el Oficio 03451:

Teniendo en cuenta lo anterior, la compra y venta de las divisas para el pago o reintegro de una operación de cambio obligatoriamente canalizable, debe ser realizada directamente por el titular de la operación de cambio obligatoriamente canalizable, su representante legal, apoderado o mandatario especial. Por tanto, tal obligación no puede ser cumplida por un residente diferente so pretexto de dar cumplimiento a operaciones internas (p. ej., compraventa de establecimiento de comercio entre residentes).

Excepcionalmente, las divisas correspondientes al pago de importaciones de bienes pueden ser canalizadas por un tercero, como ocurre en los siguientes casos previstos en la sección 1.3. de la DCIN-83:

a. Patrimonios autónomos y encargos fiduciarios . El primer caso autorizado por la norma citada permite que en las operaciones de comercio exterior se utilice un patrimonio autónomo o un encargo fiduciario para que canalice las divisas, aunque no correspondan o coincidan con el importador de la mercancía. Esto armoniza con lo autorizado en el ordinal iii de la sección 8.1 de la DCIN-83 que habilita las cuentas de compensación abiertas por la sociedad fiduciaria para la administración del patrimonio autónomo a utilizarlas para canalizar operaciones de terceros, como excepción a la regla general 9.

b. Operaciones de comercio exterior del sector defensa . Según lo establece el artículo 223 constitucional, el Estado tiene el monopolio de las armas, municiones y explosivos; sin embargo, el mercado internacional relacionado con esos productos requiere la participación de proveedores directos o de intermediarios en la cadena de comercialización para que se responsabilicen del suministro. Muchas veces dichos intermediarios pueden estar representados localmente en Colombia a efectos de la participación en procesos de selección. La norma constitucional en cita obliga a que sean únicamente las entidades del sector defensa las encargadas de importar la mercancía, pero el pago lo debe hacer quien la suministra en Colombia, hecho que justifica quebrantar el principio de coincidencia. Al respecto se refiere el numeral 3 de la norma citada.

c. Pagos con cargo al presupuesto nacional . El presupuesto nacional es administrado por el Ministerio de Hacienda, el cual se encarga de distribuir los recursos, incluyendo aquellos destinados por los demás ministerios para adquirir e importar mercancías. En la medida en que cada ministerio define los bienes a adquirir e importar actúa como importador, de forma que el Ministerio de Hacienda puede canalizar las divisas sin que se cumpla el principio de coincidencia o identidad, lo cual está contenido en el numeral 4 de la norma en mención.

d. Uniones temporales y consorcios . Existen casos en que las normas aduaneras habilitan la realización de importaciones conjuntas de los integrantes del consorcio o unión temporal para desarrollar obras en ejecución de contratos públicos, por lo cual es usual que en los documentos aduaneros figure como importador el consorcio o la unión temporal, pero quien canaliza las divisas es solo uno de los asociados. Al respecto se refiere el numeral 5 de la norma citada.