Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

El Derecho penal de autor, a su vez, atribuye importancia a las características individuales del hechor, que son, en definitiva, las determinantes de su asignación a un “tipo de autor”. Pero para hacerlo tiene que acudir a apreciaciones subjetivas, y esto crea un riesgo tremendo de arbitrariedades. Además, para cualquier totalitarismo es fácil describir como “tipo de autor” el modo de vivir y pensar de sus adversarios y, aun, sus características físicas personales o la clase de sus actividades (lícitas). Esa tentación acecha también al Estado de Derecho, pues siempre existen personas inadaptadas a las cuales parece cómodo neutralizar echando mano del recurso punitivo o cautelar. Eso es inaceptable. Una organización social solo puede prevalecer si es capaz de tolerar las discrepancias, ordenando la convivencia de manera que realice la unidad y la paz también para los distintos. Aquí no se trata de algo tan simple como organizar un club de amigos fundado sobre la uniformidad de origen, instrucción, educación, clase y buenos modales. Eso conduciría a la paralización del progreso social, lo cual, sobre ser desastroso, es irrealizable. ¡A fin de cuentas, las personalidades desagradables son inconfortables, pero constituyen también una advertencia! A causa de todo esto, el Derecho penal de autor nunca se ha impuesto de una manera explícita y hasta los penalistas que lo contemplan con simpatía, como LISZT, son cautelosos y algo inconsecuentes en sus resultados.345

b) De acuerdo con lo expuesto, el Derecho penal de actos prevalece en los ordenamientos jurídicos de origen liberal –a los cuales pertenece el nuestro– en el sentido de que lo que decide sobre si se impondrá una pena es la ejecución de una conducta desaprobada por el ordenamiento jurídico y no las características personales del hechor. Una personalidad defectuosa no es fundamento suficiente para la irrogación de un castigo.

Sin embargo, la consideración del autor ha cobrado cada vez más importancia para la determinación de la pena que se aplicará a quien ejecutó el hecho punible.346 A ello ha contribuido, por una parte, el desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad347, según la cual la medida de la pena tiene que ajustarse a la medida del “reproche” que se puede dirigir al sujeto por su comportamiento contrario al mandato o la prohibición, reproche que, a su vez, depende de sus circunstancias personales (medio, formación, educación, salud psíquica y corporal, posibilidades de trabajo, etc.). Asimismo, ha influido la progresiva importancia que se atribuye a las consecuencias de la pena concretamente impuesta en el desarrollo ulterior del autor, tanto respecto de su propia existencia como del contexto social a que pertenece, lo cual también exige hacerse cargo de sus particularidades individuales. En esta subjetivización de los criterios de determinación de la pena han cumplido, por cierto, un papel importante los progresos de la criminología,348 las consideraciones de prevención especial349 y las político-criminales.350

En todo caso, es preciso recalcar las siguientes conclusiones:

aa) Las decisiones relativas a qué se castigará deben realizarse siempre con arreglo a los criterios de un Derecho penal de actos y, lógicamente, preceden siempre a las referentes a la determinación de la pena, pues si la conducta ejecutada no es constitutiva de delito según la ley, no existe pena que determinar y ninguna característica de la personalidad del sujeto justifica la imposición de una, cualquiera que sea. 351

Esta afirmación parece perogrullesca y, sin embargo, no es superflua. Los tribunales tienen que evitar la tendencia a decidir sobre la punibilidad de un hecho atendiendo a consideraciones sobre los “antecedentes” del autor, su “procedencia”, su “prestigio”, sus “malas costumbres” u otras semejantes. En esa etapa del enjuiciamiento solo es relevante la tipicidad de la conducta. Desgraciadamente no siempre se cumple esta exigencia, y las decisiones prácticas son influenciadas por una serie de prejuicios originados en características personales del imputado. Como los jueces son seres humanos, eso no puede erradicarse por completo. Pero ayudaría mucho a impedir los errores que se tenga presente el principio desde el que se ha de partir.

Por otra parte, la idea expuesta también debe regir para la irrogación de la otra forma de reacción penal, esto es, las medidas de seguridad y corrección. De entre ellas, las únicas que actualmente rigen (arts. 455 y sigts. del C.P.P.) presuponen la ejecución de una conducta típica y antijurídica, cuya ocurrencia en el caso concreto tiene que apreciarse independientemente de las perturbaciones psíquicas del autor.352

bb) En la determinación de la pena hay que tener en cuenta, además de ciertas particularidades del acto ejecutado, los rasgos personales del autor. La indagación sobre estos últimos, sin embargo, tiene que hacerse con prudencia, pues en las situaciones extremas prevalece la dignidad humana353 del imputado. La indagación sobre su intimidad no puede llevarse nunca más allá de ciertos límites, incluso cuando tienda a favorecerlo, si con ello se lesiona su condición de hombre y los derechos que son consustanciales a ella. Para el Derecho punitivo y el procedimiento penal es un desafío angustioso y casi irrealizable tratar de mantener este equilibrio precario, que en muchos casos ni siquiera puede hacerse depender de la voluntad del afectado.354

c) El Derecho penal chileno se encuentra estructurado en sus líneas fundamentales de acuerdo con el esquema expuesto en el párrafo anterior.355 Lo que se castiga por la ley es la ejecución de una acción ilícita, prescindiendo de la personalidad del autor. Esta última, sin embargo, se toma en cuenta para determinar la pena, como lo pone de manifiesto la agravante de reincidencia (art. 12, Nºs 14, 15 y 16 del C.P.) o las atenuantes de irreprochable conducta anterior (art. 11 Nº 6), las emocionales (art. 11 Nºs 3, 4 y 5) y la de haber obrado por celo de la justicia (art. 11 Nº 10)356 En algunos casos esa consideración determina incluso la exclusión de la pena, como sucede respecto de los enfermos mentales (art. 10 Nº 1 C.P.) y menores de edad (art. 10 Nº 2 del C.P., en relación con el art. 3º de la Ley 20.084 sobre Responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), sin perjuicio de que se puedan imponer al infractor medidas de seguridad y corrección o cautelares. Hasta es posible que en unas cuantas situaciones se introduzcan referencias a la personalidad del autor en la descripción del hecho punible, como ocurre con la exigencia de “habitualidad” contenida, entre otros, en el art. 367 inc. segundo del C.P. (favorecimiento o promoción de la prostitución).357 358 359 Por el contrario, es inadmisible que se sancione a alguien fundándose en características de su personalidad (peligrosidad, vicio, malas costumbres, taras, etc.). Una personalidad defectuosa no constituye base para la irrogación de una pena.

Contra el sistema predominante en la ley conspiran todavía disposiciones que elevan a la categoría de conductas típicas lo que no es sino un “modo de ser” del individuo. Posiblemente las situaciones más características eran la vagancia y la mendicidad a que se refería el § 13 del Título VI del Libro II del C.P., arts. 365 y sigts., hoy felizmente derogadas por la Ley 19.567. Sin embargo, subsisten algunas figuras sospechosas como, por ejemplo, el tipo de favorecimiento de la prostitución del art. 367 del C.P., que pareciera castigar un modo de “conducción de vida” (discutible).360

Finalmente, debe señalarse que el procedimiento de determinación de la pena consagrado en la ley chilena es rígido y no garantiza una apreciación adecuada de la personalidad del autor en esta etapa del enjuiciamiento.361