Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

El hecho de que la prevención general solo es admisible cuando se trata de salvaguardar la convivencia en general y no una forma de ella en particular, explica la desconfianza que inspiran los delitos políticos.279 Asimismo, en ello ha de encontrarse la razón de que todos los ordenamientos jurídicos rechacen la extradición si el hecho por el cual se la solicita no es constitutiva de delito en el país requerido (art. 353 C. de Bustamante):280 al menos en principio, cabe sospechar que lo que no es punible en un Estado constituye un error de valoración en la legislación del otro que lo incrimina. Por supuesto, esto no implica que las condiciones de posibilidad de convivencia sean idénticas para toda sociedad imaginable. Por eso, los estados cuya preservación es elemental para una pueden ser distintos en otras de las contemporáneas, o por ella misma en circunstancias históricas diferentes. En este punto son decisivas las condiciones fácticas en que se desenvuelve cada sistema social. En general, sin embargo, las líneas gruesas son comunes, y solo se alteran a lo largo de procesos paulatinos, determinados por un entrelazamiento de interacciones complejo.

La exigencia de esta limitación tropieza, claro está, con los reparos que se han dirigido a la teoría de la retribución: la improbabilidad de la libertad humana tanto en abstracto como en concreto y la dificultad que existe, aun prescindiendo de aquella, para medir la culpabilidad.281.

Sobre la primera de estas objeciones debe volverse hoy desde una perspectiva nueva.

La idea de que no puede fundarse en una conducta libre del autor la imputación del hecho a su culpabilidad por la realización del injusto, ignora las condiciones del mundo cultural en el que vivimos y en el que el Derecho en general y el penal en particular, pretende regir el comportamiento de los participantes en la convivencia. Con razón se ha observado que en el leguaje de que nos servimos todos aquellos que nos comunicamos en idiomas indoeuropeos, las estructuras gramaticales de este implican “una determinada visión del mundo. En efecto, la construcción de las frases con un sujeto agente y un objeto que padece la acción, así como las formas gramaticales de la voz activa y la pasiva muestran una visión del mundo conformada por el sujeto activo y, en última instancia, por su libertad de acción, que constituye un punto de partida del que no se puede prescindir en cuanto tales estructuras lingüísticas dominen nuestra sociedad”.282 Así, los hechos, esto es, los acontecimientos que pueden imputarse a una persona porque tenía una alternativa, solo se comprenden desde nuestra realidad cultural como originados en su libertad.283 En este contexto, la pretensión de establecer un Derecho penal sobre bases deterministas no pasa de ser un espejismo intelectualista que pugna con las percepciones de la sociedad en su conjunto y el sentido común y que, además, ni siquiera podemos “pensar” porque tampoco estamos en condiciones de “decirlo”. El hombre del tiempo y espacio en que vivimos y actuamos “habita” en un mundo de libertad en el que descansa su responsabilidad por lo que hace.

Por las razones expuestas, para la determinación del límite superior del castigo el hombre debe tratar al hombre como persona libre y, en consideración a ello, la pena no debe superar a la que corresponde a su decisión voluntaria de quebrantar la norma, no obstante contar con alternativas dominables que lo habilitaban para evitarlo.284 Frente a esta exigencia, que es una consecuencia de las bases materiales sobre las que descansa el Estado Democrático de Derecho, pasan a un segundo plano las consideraciones sobre seguridad ciudadana y preservación del orden público que pudieran aconsejar una pena superior, y también las relativas a la necesidad de resocializar al hechor.

Por lo que se refiere a la imposibilidad de “medir” la culpabilidad en el caso concreto, la objeción tampoco es significativa si se trata de evitar que la sanción exceda el límite de la culpabilidad. Es cierto que en este punto existe el peligro de errores perjudiciales para el imputado, pero es también una consecuencia de las imperfecciones que afectan a la capacidad de conocimiento del ser humano y, por consiguiente, al juez, y que es consubstancial precisamente a la actividad de juzgar. Además, este riesgo es siempre inferior al que se corre si la sanción se determina atendiendo solo a un criterio de utilidad práctica y con ese pretexto se exime al tribunal del respeto debido a la persona del imputado.

La proporcionalidad entre la culpabilidad y el castigo solo debe tomarse en cuenta para fijar el límite máximo de este.285 En cambio, si las exigencias de prevención general quedan satisfechas con una pena inferior a la que correspondería con arreglo a la culpabilidad, o permiten prescindir incluso de toda pena, la sanción debe atenuarse o excluirse.286 En tales casos recobra vigencia el mandato de “no juzgar”, porque la irrupción coactiva en los derechos del inculpado se justifica solo si se funda en una necesidad extrema de preservar la paz social; y en tanto ella no concurre, o puede cumplirse con una pena más benigna, es arbitrario imponerla o agravarla con el pretexto de hacer Justicia absoluta.

El límite máximo de la pena no lo determina solo la culpabilidad,287 sino la culpabilidad referida al injusto. En primer lugar –y de manera general– el legislador adecua la sanción a la magnitud del desvalor del hecho considerado en abstracto. En el caso particular, sin embargo, la determinación del castigo se realiza considerando la medida en que ese injusto es reprochable personalmente al autor (desvalor del hecho en concreto).288 En igualdad de circunstancias, la reprochabilidad de quien ejecuta un injusto más grave será superior a la del que perpetró uno más leve; por ejemplo, un homicidio cometido en estado de arrebato emocional será siempre sancionado con más severidad que unas lesiones de mediana gravedad ocasionadas en la misma situación (arts. 391, Nº 2º y 399, en relación con el 11 Nº 5º del C.P.). Pero también es posible que a quien ejecuta un injusto considerable no se le deba imponer pena o haya que aplicársele una benévola si, en atención a la situación en que se encontraba, su culpabilidad era insignificante; por tal razón quedará impune el homicidio cometido a causa de un miedo insuperable (art. 10 Nº 9º C.P.), y se castigarán, en cambio, las lesiones de poca consideración que se infligieron fríamente.

El hecho de que la pena se limite con arreglo a la culpabilidad por el injusto implica también la consecuencia de que siempre debe estar conectada a la ejecución de una conducta previa. Por tal motivo, la sanción punitiva nunca puede ser una medida de pura prevención aconsejada por consideraciones relativas a la personalidad del sujeto o a las características de la situación.

ff) Las exigencias de prevención especial constituyen también un límite a los fines de prevención general, y no un objetivo positivo de la pena.289

La socialización adecuada de los participantes en la convivencia es una tarea que debe ser cumplida por instancias de control social distintas y anteriores al Derecho penal. Para obtenerlas es más apropiada la educación, la moral, la religión, el arte y una organización política y jurídica justa, tolerante y capaz de ofrecer posibilidades de desarrollo humano a todos los integrantes de la comunidad. La pena, en cambio, es siempre un recurso al que se echa mano cuando ya el imputado ha adquirido una socialización defectuosa –o, por lo menos, desviada de las normas básicas que regulan la convivencia pacífica– y que, por la coactividad de su imposición, contribuye más bien a profundizar su desocialización. Los aportes más valiosos de la teoría de la prevención especial consisten, a mi juicio, en haber denunciado estos defectos de la pena preventivo general, enfatizando aquellas de sus características o modalidades que más la agudizan. Pero el error radica en pretender que la pena podría ser transformada en tratamiento resocializador eficaz, no obstante las desventajas que implican las condiciones y la oportunidad en que se la impone y las circunstancias en que se la ejecuta.