Daniel Vega - Propiedad contra hipoteca

El negocio de disposición surgió en Alemania como antitécnico del negocio de obligación. El primero abarca los actos que transfieren derechos en forma inmediata (el negocio abstracto real); mientras que el segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. Esta diferenciación basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniales no es aplicable en nuestro derecho y casi en ningún otro (Gonzales, 2013, I, p. 825; Westermann y otros, 2007, I, pp. 85-87).

Por el contrario, en el sistema de derecho italiano, el más próximo a nuestro derecho, se dice que el negocio obligatorio (compraventa), constituye el punto de referencia causal del efecto traslativo del derecho y, por lo tanto, ocurre el hecho sucesivo que determina el fenómeno de transferencia. Por ello los negocios de transferencias son aquellos que trasladan todo o parte del derecho a favor de un tercero como, por ejemplo: la compraventa, el usufructo (2013, p. 826).

Según Badosa (citado por Gonzales, 2013, I, p. 827), el poder de disposición tiene dos componentes: a) el primer componente (objetivo) es la disponibilidad del derecho o la aptitud de este para ser objeto del negocio de disposición; b) el segundo componente (subjetivo) significa que el autor del negocio tenga la habilitación de una persona determinada para realizar eficazmente negocios sobre ella.

Sobre este punto, es menester indicar que no se debe confundir entre la capacidad de disposición y el poder de disposición, dado que la primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos, mientras que el poder de disposición es una manifestación de la autonomía del sujeto (Alessandri, 2005, pp. 42-43).

Un ejemplo nos puede aclarar esta diferenciación. En los casos en que un menor de edad todavía no tiene la capacidad de ejercicio de sus derechos, sí tiene la facultad de disponer de uno o más bienes determinados; empero, para que se haga efectivo su poder de disposición, los padres deberán tener autorización judicial (artículo 447 del Código civil).

1.8.3.2.1. El acto de disposición y el contenido esencial del derecho de propiedad

Una parte minoritaria de la doctrina sostiene que el poder de disposición forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad, pues el que enajena un bien no hace más que ejercitar un poder que le atribuye el derecho de propiedad (2005, p. 43).

Pese a esto, el poder de disposición se encuentra en un rango distinto a las facultades de uso y de disfrute del bien (las cuales forman parte del contenido esencial del derecho27), puesto que el poder de disposición no pertenece al contenido esencial del derecho de propiedad, sino que es un poder externo y común a casi todos los derechos subjetivos patrimoniales (Villavicencio, 1950, p. 1041).

En la doctrina francesa, Planiol (1996, pp. 403-405) señaló que los actos del propietario se dividen en: a) actos materiales de goce y consumo28, los cuales se ejecutan sobre el bien objeto del derecho; y b) actos jurídicos de transferencia total o parcial29.

En ese sentido, es evidente que los actos de disposición tienen una individualidad, debido a que el propietario no las emplea junto con sus facultades de uso y disfrute sobre el bien. El poder de transferir su derecho a otro sujeto tiene una naturaleza diferente porque los actos de disposición se encuentran fuera del contenido esencial del derecho.

Sobre este dilema, Barassi (1943, p. 424) se pregunta si cuando el propietario dispone de su derecho, este se limita a ejercer una facultad comprendida en el contenido del mismo. La gran mayoría responde afirmativamente, teniendo en cuenta que, si el propietario vende la cosa, no hace más que ejercer su derecho sobre la propiedad, tan igual si optara por el uso o disfrute.

Para Ferrara (citado por Villavicencio, 1950, p. 1044), el derecho que se transmite no puede ser la fuente y el fundamento del poder de transmisión, debido a la necesidad de tener un orden en la ubicación del ejercicio de tal poder. Pues, si realmente el poder de disposición se encuentra dentro del contenido del derecho de propiedad, ¿cómo podríamos concebir que, al mismo tiempo, pueda arrojarse del patrimonio? Por lo tanto, este concepto es errado para el autor.

De otra parte, un argumento que trata de considerar al poder de disposición como parte del derecho de propiedad sostiene que el derecho no puede ser desprendido de su objeto, porque «disponer» es tanto como decir que un derecho subjetivo cesa en el disponente y otro derecho similar surge en el adquiriente, argumento que es rechazado (Villavicencio, 1950, p. 1045; Barassi, 1943, pp. 426-427).

Con todo, un mejor análisis sobre el poder de disposición sostiene que este poder debe ser enfocado de dos formas: a) de una forma extrínseca, porque la fuerza que transfiere la propiedad no es un elemento de esta, sino que reside fuera del derecho de propiedad; y b) de una forma intrínseca, la cual se enfoca como una manifestación de la capacidad jurídica (Mendoza, 2013, p. 19; Alessandri, 2005, p. 43).

Asimismo, Chiovenda (citado por Mendoza, 2013, pp. 21-23) considera que el poder de disposición se puede ubicar en la capacidad de obrar, por lo que el enajenante de un derecho no lo transfiere, sino que permanece en él. Por lo tanto, el que enajena no transfiere su poder de disposición, sino que este queda en él; mientras que el nuevo titular ejercerá sobre el bien su propio poder de disposición (Villavicencio, 1950, p. 1049; Barassi, 1943, pp. 425-426).

En conclusión, cuando el propietario hace uso de su autonomía privada está haciendo uso del poder de disposición (Ferri, 1996, p. 300) y, al transferir el derecho de propiedad, el titular primigenio guarda su identidad aun cuando el derecho cambió de titular; porque no se sustituye el nuevo derecho al antiguo, sino que el derecho del nuevo titular debe considerarse idéntico al del anterior titular, y cada uno de los titulares hace uso de su propio poder de disposición (von Tuhr, 1998, p. 223).

En consecuencia, los actos de disposición no forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad.

1.8.3.3. Medios de defensa

El derecho de propiedad constituye el fundamento de un conjunto de posiciones normativas no sujetas a límite temporal con relación al bien y exige la no interferencia de los demás sujetos. Dentro de estas posiciones se encuentra una inmunidad referida al estatus normativo como, por ejemplo, que nadie puede ser privado de la condición de propietario de un bien, si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante la indemnización (Atienza, 2000, p. 49).

Actualmente la protección del derecho de propiedad es un requisito previo de un Estado social y democrático de derecho, considerando que el contenido esencial de un derecho puede ser gravado o limitado solamente cuando esté en conflicto con otros derechos que se consideren valores constitucionalmente prevalecientes. Incluso el juicio que el legislador opte para limitar el contenido de un derecho será sujeto a revisión, con la finalidad de evitar abusos en las atribuciones del Estado y procurando en todo momento la aplicación del test de proporcionalidad30 (Landa, 2010, pp. 38-39) para la coexistencia de todos los derechos en la sociedad (Jannarelli & Macario, 2012, pp. 333-334).

Sobre el sistema de Estado social y democrático de derechos de economía social de mercado, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el Estado debe utilizar sus atribuciones de manera responsable, procurando el bienestar social, la libertad de mercado y la solidaridad:

13. [...] La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: