Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

§ 3. ESTATUTO JURÍDICO Y TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Una de las principales instituciones del Derecho de Aguas es precisamente el derecho subjetivo que permite a los particulares usar exclusiva y privativamente este recurso natural publificado; esto es, el derecho de cada cual. Podemos decir, incluso, que el objetivo principal de la publificación de las aguas es la configuración de un sistema concesional para, así, otorgar ordenada y equitativamente derechos de aguas a los particulares. Así surge “el derecho subjetivo de aguas”.

Reviso a continuación entonces los aspectos generales de los títulos de aguas y, además, realizo un breve análisis de dos casos especiales: los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas y los usos y derechos consuetudinarios.

I. Naturaleza jurídica, significado y alcances de los derechos de aguas

1. Aspectos generales. A raíz de la declaración normativa que establece que las aguas son un bien nacional de uso público (hoy en el art. 5 del CA), durante toda nuestra vida republicana, todo uso de las mismas por los privados debe necesariamente ser concedido por un órgano de la Administración del Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”, de la cual nacen “derechos de aprovechamiento de aguas”. Esta es la regla legal y teórica: no debieran existir usos válidos sin previa concesión; aun cuando, en Chile es sólo “teórica” la vigencia íntegra de un sistema concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde el siglo XIX, en prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas, o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen título concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho); ésta es una realidad que, como veremos, ha de enfrentar la legislación vigente.

No obstante, este “derecho de aprovechamiento”, regularizado o no, va siendo dotado cada vez más de un estatuto privado, de cierta intangibilidad de frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa “un lugar intermedio entre propiedad privada y concesión administrativa”. En todo caso, es una titularidad jurídica difícil de describir por la especial condición de su objeto. Así llegamos a nuestro actual Derecho de Aguas y a la definición y reconocimiento legal de los títulos privados de aprovechamiento de aguas.

Pero, ¿qué es en definitiva un derecho de aprovechamiento de aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? ¿Qué facultades otorga a su titular? ¿Cuáles son sus características? Estas son las interrogantes que guían el desarrollo del presente apartado, en el cual se intenta, por lo tanto, entregar una respuesta clara a cada una de las inquietudes enunciadas.

2. El derecho de aprovechamiento de aguas como un derecho real. La fuente normativa de esta característica (derecho real) es el art. 6 del CA, que dispone, en su inc.1º, que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”.

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