Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

ii) Res nullius: es el caso de las minas y peces. El legislador simplemente los “regula”, evitando así todo tipo de apropiación apriorística, ya particular, ya estatal.

Nos alejamos del derecho comparado (recordemos: Chile es especial, y desde hace 30 años más bien marca la pauta del derecho comparado; no la sigue dócilmente como antaño): en el derecho anglosajón, estos recursos suelen ser de los particulares; en el derecho estatista de la vieja Europa y de algunos países latinoamericanos antiliberales, estos recursos siguen siendo inútilmente estatales.

Pareciera que en nuestro país hemos ido dejando atrás la infértil discusión sobre la propiedad estatal de los recursos y bienes relevantes: lo que importa es regularlos, bajo reglas y principios adecuados, y que estén disponibles, con justicia, igualdad, equidad y razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y explotadores audaces y cuidadosos.

VI. Proyecto de reforma del Código de Aguas (crónica de 2014-2015)

Actualmente se tramita en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que modifica al Código de aguas (Boletín Nº 7.543-12), respecto del cual el Ejecutivo ha presentado últimamente dos indicaciones; una, íntegramente sustitutiva, en 9 de septiembre de 2014; y otra que modifica en parte la anterior indicación, en 6 de enero de 2015. Ofrezco una breve crónica del contenido de este Proyecto, como contexto y contrapunto de la discusión que desarrollo en este libro. Pareciera que las prioridades de los colegisladores (Gobierno y Poder legislativo) es distinta a las prioridades que observamos desde la praxis.

Desarrollo las ideas matrices y fundamentos del proyecto de modificación del Código de Aguas (contenidas en la indicación de 2014), y los agregados de la nueva indicación (indicación de 2015).

1. Fundamentos del proyecto (indicación de 2014)

Sin un diagnóstico basado en la realidad, el proyecto ofrece en sus primeros párrafos algunos fundamentos, más o menos vagos, que cabe tener presente. De esos fundamentos los más concretos serían los siguientes, según el Proyecto:

1° La legislación requiere un cambio que “intensifique el régimen público de las aguas, reforzando las facultades de la Administración”; este reforzamiento se considera tanto para la constitución (de nuevos derechos) como para la limitación (de los derechos antiguos).

En función de este objetivo, cabe enmarcar, desde ya, las modificaciones del Proyecto relacionadas con:

i) limitaciones a los derechos de aguas.

ii) «caducidades» de derechos de aguas (en la indicación de 2014; devenidas «extinciones» de derechos de aguas en la indicación de 2015;

iii) Aumentos de la intervención de la Administración de aguas (DGA).

2° Proteger y priorizar los usos de la función de subsistencia (consumo humano y saneamiento).

En función de este objetivo, cabe enmarcar un nuevo concepto relativo a las funciones del agua, y a prioridades en otorgamiento y ejercicio (subsistencia; ecosistémica; y productiva)

3° Subsanar un supuesto “déficit regulatorio”, y “actualizar la legislación chilena, equiparándola al nivel de las legislaciones de otros países de la OCDE”.

Este diagnóstico no es justificado en el proyecto, pues no se señala en qué aspectos cabría comparar y valorar la regulación chilena con las extranjeras.

2. Principales modificaciones del proyecto (indicación de 2014)

El proyecto se inicia, además, con una larga y desordenada enumeración (10) de las “principales modificaciones”; las que podrían ser mejor clasificadas así:

a) Extensión temporal y uso efectivo; “cambio de concepción” de los DAA

i) Al respecto, establece que los derechos de aprovechamiento de aguas pasan de ser un derecho perpetuo (los antiguos derechos), a un derecho con una extensión temporal limitada a un máximo de 30 años (los nuevos derechos), la que siempre se prorrogará, salvo que la Dirección General de Aguas acredite el no uso efectivo del recurso.

ii) Las concesiones caducarán por el solo ministerio de la ley si no se hace un uso efectivo del recurso en un plazo de cuatro años para el caso de los derechos de aprovechamiento consuntivos y de ocho años, para el caso de los derechos no consuntivos. Los plazos indicados se cuentan desde la fecha de la constitución del derecho.

iii) El proyecto propone que la duración mínima de los derechos de aprovechamiento no consuntivos no podrá ser inferior a veinte años.

El autor del proyecto confiesa seguir el modelo comparado de las legislaciones de España y Argentina.

b) Limitaciones a los DAA. Atribuciones de la DGA. Distribución y ejercicio.

i) Se propone permitir a la Administración limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento en función del interés público, a través de las facultades de reducirlos temporalmente o redistribuyendo las aguas.

ii) Se establecen que el consumo humano y el saneamiento constituirán usos prioritarios para el agua, prevaleciendo siempre estos en el otorgamiento como en la limitación del ejercicio de los derechos de aprovechamiento.

iii) Para asegurar dichos usos preferentes, se permite al Estado constituir reservas de aguas superficiales o subterráneas, sobre las cuales se podrán otorgar concesiones para la función de subsistencia. Estas concesiones contarán con reglas especiales que permitan asegurar el uso para el que fueron otorgadas, creándose a su vez, la figura de un permiso transitorio de extracción mientras se tramita la solicitud definitiva para los casos especiales que contempla la ley.

iv) Con la finalidad de garantizar el acceso al agua para consumo humano, se propone que ante la no disponibilidad del recurso para constituir nuevos derechos de aguas, excepcionalmente se permita constituirlos a los comités de agua potable rural.

v) Se establece una exención al pago de la patente por no uso de las aguas a las asociaciones de agua potable rural.

c) Limita otorgamiento de DAA por razones medioambientales. Conforme a lo dispuesto por la Convención de Washington, se prohíbe el otorgamiento de derechos de aprovechamiento en Parques Nacionales y Reservas de Región Virgen, y se restringe en el caso de otras categorías de áreas protegidas.

d) Nuevas atribuciones de la DGA. Una idea matriz importante es la de otorgar mayores atribuciones a la Dirección General de Aguas, permitiéndole reducir temporalmente el ejercicio de los derechos de aprovechamiento, exigir la instalación de sistemas de medición de caudales y niveles freáticos, además de un sistema de transmisión de la información que se obtenga, entre otras.

e) Remates por no pago de patentes. Se modifican las normas relativas al remate de derechos de aprovechamiento cuya patente no ha sido pagada, bajo el supuesto de que eso hace “más eficiente, económico y eficaz el procedimiento establecido para su cobro”.

f) Derechos consuetudinarios y regularizaciones. Plazo fatal. Finalmente, y con la finalidad declarada “de resguardar los derechos de aprovechamiento de los actuales dueños”, los artículos transitorios les reconocen vigencia y otorgan un plazo para su inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas de los respectivos Conservadores de Bienes Raíces, cuando ello no se encuentren inscritos en dicho registro.

3. Principales modificaciones de las nuevas indicaciones (indicación de 2015)

Junto a una serie de ajustes formales menores, las indicaciones relevantes, son las siguientes:

a) Reemplazo de la expresión prelación, por priorización, en art. 5 bis, nuevo.

En lo demás, la redacción y la prioridad del uso o consumo humano, por sobre la preservación ecosistémica y productivas (ambas juntas), se mantiene.

b) Reemplazo de la expresión (y, supuestamente, técnica jurídica) caducidad, por extinción, en el supuesto de no uso efectivo de las aguas.