Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

1º ha fortalecido el libre acceso a la extracción, uso o aprovechamiento por los particulares de tales recursos naturales; y

2º las regulaciones han ido perdiendo de modo muy perceptible todo hálito de propiedad o dominio estatal de tales recursos.

Si observamos bien, se ha ido consolidando la tendencia a desestatizar los recursos naturales. El Estado ya dejó de ser propietario de recursos naturales y de los bienes de alta significación social.

La estatización es anti-histórica; está pasada de moda5. Es que el legislador nacional no sólo es moderno: es neomoderno. Los sociólogos parecen no haberlo olfateado aún; los economistas, según sus tendencias, están de fiesta o de funeral; pero desde la perspectiva jurídica, es una evidencia: el legislador chileno ha ido consolidando, paso a paso, una densa tendencia: la desestatización de bienes públicos y recursos naturales.

b) El caso de la Ley de Pesca, de 2013. El último ejemplo de desestatización de recursos naturales es la Ley de Pesca (N° 20.657, de 2013). En efecto, la regulación de la pesca fue posible sin declarar previamente que el Estado es propietario de los peces. Pues, para regular la actividad pesquera, del modo que se quería, el Congreso Nacional no requería auto-declarar al Estado como propietario de los peces (como una Moción Parlamentaria lo había postulado en medio de la tramitación de dicha ley de pesca). Además de ser extravagante declarar al Estado propietario de especies nacidas y aún no nacidas, era innecesario, como lo demostró, con mejor racionalidad y coherencia, el art. 1A de la Ley de Pesca, de 2013.

En efecto, tal disposición, en tres tiempos, ofrece la explicación de un esquema regulatorio impecable:

1º El Congreso declara la soberanía de “los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas” (situados ya sea en aguas terrestres, aguas interiores; mar territorial, Zona Económica Exclusiva y en la Plataforma Continental);

2º El Congreso declara su potestad regulatoria; y,

3º El Congreso declara que puede el Estado (a través de la Administración) otorgar autorizaciones.

El Poder Legislativo simplemente hizo lo que hay que hacer desde que existe tal Poder: ejercer la potestad legislativa. En verdad, lo que hay detrás de esta declaración es el reconocimiento implícito de que los peces son res nullius; de nadie. No se necesitaba declararlos propiedad de nadie para regular su extracción; es que los peces no son apropiables. No consideró necesaria la extravagancia de declararlos de dominio estatal para regular su aprovechamiento.

Y este es un imperativo de racionalidad; es difícil explicar, con razonabilidad, el intento de declarar al “Estado” propietario de una masa de seres vivos que van naciendo y muriendo…

Pero el tema es más profundo jurídicamente: la desestatización no sólo es una tendencia legislativa muy clara en materia de aguas, y reafirmada ahora en materia de peces, sino que es una exigencia constitucional que suele olvidarse.

c) La regla no estatista de la Constitución para los bienes públicos y recursos naturales de alta significación social. El art. 19 Nº 23 de la Constitución contiene unas reglas muy relevantes respecto de todos los bienes públicos y recursos naturales de alta significación social:

i) En primer lugar, consagra una garantía para los ciudadanos, al declarar que las personas pueden llegar a ser propietarias de todo tipo de bienes, salvo que hayan sido declarados públicos (de la Nación, es la expresión de la Constitución; lo que es bien distinto a lo estatal).

ii) En segundo lugar, se deriva la summa divisio (esto es la división mayor) de los bienes en nuestro sistema jurídico, que distingue: por una parte, los bienes públicos; y, por otra, los bienes privados. Desaparecen de nuestro sistema la propiedad o dominio estatal de bienes y recursos altamente significativos; pues o son públicos (de todos, del pueblo; y nunca estatales) o son privados (dentro de estos cabe considerar a los de particulares, del fisco, regionales, de municipios).

iii) En tercer lugar, se consagra una reserva de ley de quórum calificado para incorporar bienes a la categoría de públicos o nacionales.

Cabe señalar que esta regla tiene una única excepción contenida en la propia Constitución, y que más bien aparente: es el caso de las minas.

Por lo tanto, en nuestro régimen vigente, ninguna ley (de ningún quórum) está autorizada para declarar como de propiedad o dominio estatal las grandes masas de recursos o bienes de significación social.

De ahí que todas las leyes posteriores a la Constitución, al regular bienes públicos y recursos naturales, no han podido declararlos bienes estatales: ¡sería inconstitucional!

Hay un único caso de descuido, en que el legislador rompió esta tendencia (pero, sin percibirlo, no cabe dudas): es el de la energía geotérmica, cuya Ley (Nº 19.657, de 2000), la declaró “bien del Estado” (fórmula extraña, que el Tribunal Constitucional, al controlar esta Ley, confundió con un “bien nacional de uso público”). Pero más allá de la cáscara legal, es difícilmente concebible que una energía pueda ser apropiable apriorísticamente para el Estado; y lo que hace la Ley de geotermia, en realidad, es regular esa actividad, sin ningún ánimo apropiatorio.

d) El abanico de opciones regulatorias de los bienes públicos y recursos naturales. Lo que está ocurriendo en la legislación de bienes y recursos naturales es simplemente una respuesta más coherente de los legisladores; es una observación más atenta de la realidad. Y lo más curioso es que pareciera que los legisladores han desestatizado, hasta ahora, por convicción; sin consciencia de estar cumpliendo un mandato constitucional.

Es que el fenómeno de los bienes públicos y recursos naturales significativos (in rerum natura) está siendo bien observado por el legislador chileno.

Es coherente con la realidad de las cosas, pues tales bienes y recursos pueden ser considerados jurídicamente de distintas naturalezas (de todas las cuales surge un abanico de posibilidades regulatorias):

i) del dominio del Estado (ampliable a dominio nacional, estatal, o público);

ii) de dominio o propiedad particular;

iii) bienes comunes (ausencia de dominio del Estado o particular).

iv) de nadie (ausencia de dominio: res nullius).

En Chile están abandonadas las posibilidades i) y ii). Están potenciadas las posibilidades iii) y iv).

Entonces, ¿cuál es la real calificación que hoy debemos dar a los recursos naturales en nuestro país?

La tendencia legislativa actual está clara: la Nación, por cierto, puede regular los recursos naturales (esto es, dictar leyes a través del Congreso Nacional), pero es inútil argumentar para ello una patrimonialización, parecida a la individualista, para el Estado o la Nación.

Hoy en Chile la realidad nos muestra a todos (a ciudadanos y legisladores atentos), y las limitaciones constitucionales así lo exigen, que los bienes públicos y los recursos naturales (todos los de alta significación social), no son en ninguno de los casos estatales. No existe en verdad ejemplo alguno de un recurso natural significativo que sea “de propiedad” estatal (del Estado).

Actualmente, en nuestro país, se ha consolidado una fuerte tendencia a la desestatización de los bienes o recursos relevantes (aquellas masas de bienes altamente significativos), todos los cuales, en nuestro régimen jurídico, más que de propiedad “estatal” o “nacional”, el legislador considera que son bienes que cabe clasificar en una de las siguientes categorías:

i) Bienes comunes: es el caso de las aguas. Se las regula bajo la fórmula de ser “bienes nacionales de uso público”, pero la práctica de su autogestión local por sus usuarios, muda su naturaleza a comunes (en este libro ofrezco argumentos para esta afirmación: vid. infra § 8).