Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

ii) Reserva inconstitucional en el artículo 147 bis inciso 3° del Código de Aguas. En esta norma se faculta al Presidente de la República para denegar parcialmente solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas, en caso de que sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de poblaciones y concurran determinadas circunstancias que señala la Ley.

iii) Aplicación retroactiva de la Ley Nº 20.017. El artículo 1 transitorio de la referida Ley precisó que una vez publicada, ella se aplicaría a las solicitudes en trámite, señalando que ellas “deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley”, dando de este modo potestades al Director General de Aguas respecto de solicitudes ya presentadas para requerir “los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”. Esta cláusula no sólo es retroactiva, y por tanto atentatoria de la estabilidad de las solicitudes ya presentadas, sino que es claramente abusiva. En efecto, se establece una invalidez formal y sobrevenida de la solicitud original. Queda claro que lo que se pretende es aplicar la Ley de inmediato, pero ello implica alterar significativamente las peticiones en tramitación a la época de entrada en vigencia de esta norma.

Cabe un juicio a lo menos reservado de la armonía político-legislativa de estas abusivas disposiciones con lo establecido en la Ley Nº 19.880 de 2003, sobre bases generales de procedimientos administrativos, que estableció estándares bastante más beneficiosos para los administrados que esta reforma al Código de Aguas, algo desfasada en el tiempo.

En fin, puede señalarse que esta Ley marca una tendencia ya arcaica en el sistema chileno, a partir de la Ley Nº 19.880, sobre procedimiento administrativo, en el que es evidente la mayor garantía para el ciudadano; pues en el texto de la Ley Nº 20.017 sólo se exacerban las potestades para la Administración de aguas, con incoherencia hacia el modelo de fondo.

2. Modificación introducida por la Ley Nº 20.099 de 2006. Estrechamente vinculada con la Ley Nº 20.017, esta norma, publicada en el año 2006, aumenta a un año el plazo para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas (procedimiento bastante cuestionable y que fue instaurado por los artículos 4 y 5 transitorios de la Ley Nº 20.017) e introduce otras modificaciones a la citada Ley Nº 20.017. Se trata, en verdad, de una Ley breve que incorpora, principalmente, las siguientes modificaciones al régimen de las aguas:

i) Se agrega expresamente, en el artículo 122 del Código de Aguas, que los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas del CPA, no podrán acceder a ninguna tramitación ante la DGA y la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

En este mismo orden de ideas, se establece que los titulares de derechos de aprovechamiento que estén en trámite de inscripción en el mencionado Registro, podrán participar en los concursos públicos convocados por la Comisión Nacional de Riego, pero la orden de pago de los beneficios y bonificaciones obtenidos sólo se cursará cuando se acredite, con el certificado correspondiente, la referida inscripción.

ii) Se incorpora, dentro de los medios de publicidad que se exige dar a todas las presentaciones, solicitudes y tramitaciones relativas a las aguas, la exigencia de publicarlas, íntegras o sus extractos, por medio de mensajes radiales, correspondiendo al Director General de Aguas determinar, mediante resolución, las radioemisoras en que deberán practicarse estas publicaciones, los días y horarios en que deberán efectuarse tales difusiones, el contenido de las mismas y la forma de acreditar el cumplimiento de este requisito (artículo 131 inciso 4º del Código de Aguas10).

iii) Se agregan y modifican algunos términos y aspectos del procedimiento de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, introducido por la Ley Nº 20.017.

3. Cambios introducidos por la Ley Nº 20.304 de 2008. La citada Ley, sobre operación de embalses frente a alertas y emergencias de crecidas y otras medidas que indica, introdujo, en breves términos, las siguientes alteraciones al Código de Aguas:

i) Se establece –en el artículo 41 del Código de Aguas– que las modificaciones que se realizaren en cauces naturales o artificiales producto de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que pudieren causar daño a la vida, salud o bienes de la población o una alteración del escurrimiento de las aguas, deben ser aprobadas por la DGA. Dicha autoridad determinará, a través de una resolución fundada, las obras y características que deben someterse a tal autorización.

ii) Se especifican y fijan en términos precisos las multas que la DGA impondrá a quienes realizaren obras con infracción a las normas que regulan esta materia en el Código de Aguas. La cuantía de la multa, que puede oscilar entre 100 y 1.000 unidades tributarias anuales, será determinada de acuerdo a la magnitud del entorpecimiento efectuado al libre escurrimiento de las aguas o el peligro ocasionado a la vida o salud de los habitantes (artículo 172 del Código de Aguas).

4. Modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.411 de 2009. Esta norma se relaciona directamente con la Ley Nº 20.017 de 2005, pues estableció la prohibición de constituir, en determinadas zonas, derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al procedimiento de regularización contenido en el artículo 4º transitorio de la citada Ley Nº 20.017.

5. Cambios incorporados por la Ley Nº 20.417 de 2010. Esta Ley, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introduce una importante precisión en materia de caudal ecológico mínimo. En efecto, entre otras precisiones de orden más bien terminológico, se dispone, en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, que a través de un reglamento, emanado de los Ministerios de Medio Ambiente y Obras Públicas, se determinarán los criterios para fijar el mencionado caudal. El referido reglamento fue aprobado por DS Nº 14 de 2012 de Medio Ambiente.

6. Modificación de la Ley N° 20.697 de 2013. En su virtud se faculta a los directorios de las comunidades de aguas y de las juntas de vigilancia para representar a sus miembros en los procedimientos de perfeccionamiento de los títulos de aguas (me refiero críticamente a esta Ley, infra § 9, III).

V. El reglamento en materia de aguas

1. La potestad reglamentaria y sus límites. La delimitación que el ordenamiento constitucional traza entre la reserva de ley, para el órgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario, sirve como límite a sus dos esferas de competencia: ley y reglamento.

Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo, taxativo y máximo de la ley, como asimismo el órgano al cual corresponde aprobarla, modificarla o derogarla y que no es otro que el Poder Legislativo; y, por otro, con semejante precisión se ha configurado el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al Presidente de la República, en el ejercicio de la cual se distinguen dos clases de reglamentos: a) por un lado, aquellos denominados autónomos porque cubren materias que no están reservadas a la ley y no dependen de ésta; y, b) por otro, los de ejecución y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuya vigencia y contenido están supeditados.

Si la potestad reglamentaria se ejerce con el fin de ejecutar una ley, el ámbito del reglamento es limitado y, en cualquier caso, vinculado a la ley; el reglamento no puede contradecir esa ni otra norma legal (ni constitucional). El reglamento es, entonces, una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Los “reglamentos ejecutivos” (cuyo es el caso del Reglamento que crea el Catastro Público de Aguas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 122 del Código de Aguas), son aquellos directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley –o leyes– es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el reglamento. En otras palabras, se trata de reglamentos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley.