Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

ii) son expresas las modificaciones producidas por cuerpos normativos en que directa y expresamente se señala que su propósito es modificar el mencionado Código. Tal es el caso, por ejemplo, de las Leyes Nº 20.017 de 2005 y 20.099 de 2006. En especial, la Ley Nº 20.017 de 2005 introdujo variadas modificaciones al CA.

IV. Modificaciones realizadas al Código de Aguas de 1981

1. Modificación introducida por la Ley Nº 20.017 de 2005. Es la mayor modificación al Código de Aguas desde su dictación en 1981.

A continuación describo las principales innovaciones producidas por esta norma7.

Previamente, cabe aclarar que dicha Ley, de un modo algo inorgánico, incorpora algunos elementos que a nuestro juicio pueden considerarse como positivos, pues vienen a ayudar a una mejor interpretación y aplicación de la legislación vigente, si bien no siempre su formulación es del todo feliz. No obstante, otros aspectos son claramente criticables, no sólo desde el punto de vista de nuestras ideas como ciudadanos, sobre el gobierno de la “ciudad” (las que nos hacen pensar que es mejor un sistema con mayor libertad para las personas y menos potestades para la autoridad, pero con regulaciones claras que delimiten responsabilidades), sino desde el punto de vista de la coherencia de la disciplina del Derecho de Aguas. Y ninguno de estos aspectos cabe descuidar: en cuanto a las ideas, cabrán los acuerdos políticos o prevalecerán las mayorías; pero en los aspectos de técnica legislativa, será necesario el trabajo de los especialistas, el que podrá aportar a un mejor resultado legislativo.

a) Respecto de las aguas subterráneas. Se consagra textual y expresamente la evidente conexión existente entre aguas superficiales y subterráneas, la cual debe ser considerada, principalmente, al constituir nuevos derechos de aprovechamiento. En la legislación original existían dos regímenes diferenciados, pero la realidad geográfica y geológica imponía esta relación, que es ahora reconocida en el artículo 22 in fine del Código de Aguas. Las consecuencias de este texto se verificarán en el respeto a los derechos de terceros.

Además, incorpora el mecanismo del remate ante peticiones contemporáneas de exploración de aguas subterráneas. Es una técnica de sistema de mercado, adecuada en este caso (nuevo artículo 58 inciso segundo del Código de Aguas). Sin embargo, su formulación es ambigua, utilizando de manera anacrónica la expresión “bienes nacionales”, para referirse a los “fiscales”.

Seguidamente, se otorga explícitamente a la DGA la potestad de declarar área de restricción cuando los antecedentes de un acuífero revelen la conveniencia de esta medida (artículo 65 nuevo inciso segundo del Código de Aguas).

Luego, se establece la posibilidad de conformar organizaciones de usuarios (básicamente, modificación de los artículos 186 y 263 del Código de Aguas).

Por último, cabe precisar que no sólo se establecen nuevas limitaciones a la adquisición de todos los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas (nuevo artículo 147 bis inciso final del Código de Aguas), sino que incorpora además, desde su nacimiento, dichas limitaciones a su ejercicio, las que antes eran propias de medidas excepcionales consideradas en la legislación (declaración de áreas de prohibición o zonas de restricción). Por lo tanto, la adquisición y ejercicio de los derechos de aguas subterráneas es objeto de limitaciones y de nuevas potestades discrecionales para la autoridad.

b) Respecto del medio ambiente. Se incorpora un título nuevo, con cuatro artículos, relativos a la protección de las aguas y cauces (artículos 129 bis y siguientes del Código de Aguas). En el nivel de las ideas esta modificación fue positiva, pero inevitablemente, dada la forma en que se aborda el tema, es posible criticar lo siguiente:

Se otorga la potestad de declarar un “caudal ecológico mínimo”, sin regular el modo en que la autoridad ejercerá esa potestad, ni definir tal concepto (artículo 129 bis 1 del Código de Aguas).

Igualmente, respecto a la temática ambiental, se establece una potestad dirigida a establecer “modalidades” que afecten a los nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, al constituirlos, y que es otorgada a la DGA “con el objetivo de conservar el medio ambiente” (artículo 149 Nº 7 del Código de Aguas).

c) Respecto de obras estatales y bienes fiscales. Al respecto, se observan en la Ley dos aspectos que son claramente criticables, relacionados ambos con bienes fiscales:

En primer lugar, se insiste en darle potestad a la DGA para constituir derechos de aprovechamiento de aguas en “obras estatales de desarrollo del recurso”. Si bien esta es una figura que con otra denominación estaba presente en el Código de Aguas original, incorporarle ahora el aditivo de “estatal”, lo que en realidad produce es un quiebre en la lógica interna del sistema de constitución de nuevos derechos de aguas.

En efecto, los derechos nuevos se crean respecto de las aguas existentes en fuentes naturales (ríos, lagos o acuíferos), y no en obras estatales, que irremediablemente hacen pensar en la idea de embalses. Además, tales obras o embalses se construyen para aprovechamiento particular, y sólo transitoriamente son estatales/fiscales, pues si bien son financiados con dineros del Fisco, ellos deben ser luego adjudicados a los usuarios.

Por lo tanto, esta modificación, en el fondo, implica un conflicto con la propiedad que sobre las aguas acumuladas ostentan los titulares de derechos de aguas que los ejercen embalsando tales aguas.

Y, en segundo lugar, en la patente que se establece respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas, se consagra una exención de pago a favor de los derechos de aprovechamiento de aguas de “propiedad fiscal” (artículo 129 bis 6 inciso 4º del Código de Aguas).

d) El pago de patentes por la no utilización de las aguas8. Las regulaciones en materia económica deben realizarse considerando la información empírica del sector respectivo, y los objetivos y efectos esperados deben ser contrastados no sólo con la teoría económica, sino también con la jurídica.

En la Ley Nº 20.017 se contiene el aspecto relativo al “uso” del agua; o, en teoría jurídica, al “ejercicio” de tal derecho. Específicamente, se establece una “patente” (un tributo), a la que tendrían obligación sólo aquellos “que no utilizan los derechos de aguas” o que no extraen las aguas, considerando que éste es un buen mecanismo para el mejor aprovechamiento global de los recursos hídricos de nuestros ríos y acuíferos por parte de los titulares de derechos sobre ellos.

Esta temática, atendida su importancia y su innegable trascendencia, será tratada en un capítulo posterior, en que se revisan particularmente las dificultades prácticas de la figura de la patente por no utilización de las aguas9.

e) Limitaciones a la adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas. Tres casos.

i) Limitaciones al acceso a las aguas. Se incorpora, como nuevo requisito de las solicitudes de derechos de aguas en que se pida un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5 del Código de Aguas, acompañar “una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará” (artículo 140 Nº 6, del Código de Aguas).

En esta misma línea, el inciso 4º del artículo 147 bis del Código de Aguas confiere al Director General de Aguas la facultad de constituir el derecho de aprovechamiento en cantidades y características diferentes a las solicitadas, cuando, por problemas de disponibilidad del recurso, no sea posible acceder a la solicitud en los términos originalmente planteados. Para proceder de esta forma se requiere, no obstante, que conste el consentimiento del peticionario.