Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

En cuanto a la aplicación y ejecución, son éstas las fórmulas más restrictivas y que privan de toda posibilidad innovadora o de creación ex novo al reglamento. En ningún caso es posible por la vía reglamentaria complementar la ley, o crear nuevas normas, pues sería invadir su campo propio; es decir, no es legítimo para el reglamento innovar en materias reservadas a la ley. Si un reglamento va más allá de la ley, está pretendiendo prevalecer sobre ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre será forzoso inclinarse ante la superioridad normativa de la primera.

Asimismo, junto a tales limitaciones se erigen otras, derivadas de la circunstancia consistente en que la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, sino que, por el contrario, es posible dar cuenta de la existencia de otras autoridades igualmente investidas de tal poder por la propia Constitución; tal es el caso de las Municipalidades, los entes autónomos (como es el caso del Banco Central), el Congreso o el Poder Judicial. Respecto de estas autonomías es claro que la atribución reglamentaria no se encuentra entregada al Presidente de la República, sino que la misma se radica en las autoridades que la propia Constitución ha designado como sus titulares. Tal atribución también opera como límite a las facultades constitucionales del Presidente de la República, y, en particular, de su potestad reglamentaria, toda vez que la misma no puede ejercitarse respecto de las materias incluidas en el ámbito reglamentario entregado a la autoridad respectiva, por encontrarse reservado a ésta.

Precisamente por ello es que el Tribunal Constitucional ha señalado que la potestad reglamentaria presidencial utilizada en ejercicio de la “(…) facultad de administrar no comprende ni puede comprender a los organismos autónomos que contempla la Constitución, como la CGR, el Banco Central y las Municipalidades” (STC Causa Rol Nº 78, de 1989). Con mayor razón aún cabe aplicar este criterio respecto del Poder judicial.

2. Principales reglamentos en materia de aguas:

i) El reglamento del Catastro Público de Aguas (de 1998). A través de esta normativa se reguló reglamentariamente el registro administrativo a través del cual la DGA debe llevar el inventario del recurso, en virtud del mandato establecido al efecto en el artículo 122 del Código de Aguas. En efecto, dispone la citada norma en su primera parte que: “La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación con ellas. / En dicho catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca (…)”. Por lo tanto, a través del DS Nº 1.220 de 1998, el Presidente de la República ejecutó la tarea reglamentaria que el legislador le había encomendado en el año 1981, determinando los principales aspectos de este registro administrativo de las aguas.

El aludido Reglamento consta de 46 artículos permanentes y un artículo transitorio, estructurándose en dos títulos:

a) El título I (artículos 2 a 43), denominado del Catastro Público de Aguas, contiene una serie de disposiciones generales, establece los registros y archivos que componen el Catastro Público de Aguas, alude a la función de los archiveros, y, por último, precisa cómo se organiza el Registro de derechos de aprovechamiento de aguas.

b) El título II (artículos 44 a 46) se refiere al perfeccionamiento de títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, proporcionando directrices que, aunque escuetas, son las primeras que se refieren de manera explícita a esta trascendental temática del Derecho de Aguas.

ii) El reglamento de caudal ecológico (de 2012). A través de este reglamento se establecen los criterios por los cuales se determina, en el otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento, el caudal ecológico mínimo. Esta limitación ambiental ha sido establecida en el art. 129 bis 1 CA, incorporado por la Ley N° 20.017, de 2005.

iii) El reglamento de aguas subterráneas (de 2014). Este reglamento dispone normas “de aplicación general” que regulan la exploración y explotación de aguas subterráneas, en ejecución de lo establecido en los arts. 56 a 68 CA. La regulación legal de las aguas subterráneas es escueta, dadas las dificultades prácticas y conflictos relacionados con la exploración y explotación de las aguas subterráneas; y durante muchos años esa regulación legal había sido complementada mediante actos administrativos de la Dirección General de Aguas. Mediante este reglamento se pone término a esta práctica viciosa (véase más adelante § 5, I); sin perjuicio de que se reincide en vicios de los antiguos actos administrativos de orden interno: el Presidente de la República en este reglamento abarca materias que van más allá de la potestad reglamentaria (como por ejemplo, la creación de nuevas potestades administrativas para la Dirección General de Aguas, lo que es materia de ley y no de un simple reglamento presidencial), sobre lo cual no abundo en este sitio.

3. Inexistencia de un reglamento general. Todos sabemos que las temáticas reguladas por el Derecho de Aguas ofrecen un grado de especialidad y complejidad importante, en que deben concurrir varias disciplinas: hidrología, hidrogeología, geografía, economía, entre otras. Asimismo, ya conocemos el rol que en este ámbito poseen el Código de Aguas de 1981 y sus modificaciones posteriores. Este texto codificado es, en definitiva, el texto que regula con mayor amplitud la materia, a pesar de lo cual –y ello en cierta medida es natural–, varios aspectos carecen de una adecuada regulación.

La carencia de una adecuada y total regulación en un Código es, en cierta medida esperable, dado que de este tipo de cuerpos normativos suelen ofrecer regulaciones básicas de las instituciones de una determinada materia, y no una regulación detallada de las mismas. Dicha regulación detallada y más específica debe abordarse por otro tipo de normas: las reglamentarias, que, además, pueden ajustarse más rápidamente a las nuevas exigencias, por cuanto su proceso de elaboración y reforma es más sencillo que el de las normas legales.

De ahí que es necesario un reglamento general del Código de Aguas o varios reglamentos específicos, separados por materias, sujetos a todas las formalidades y controles jurídicos que establece la ley.

Teniendo en consideración la especialidad de ciertas materias y la falta de una regulación adecuada de las mismas en la ley; tomando el ejemplo de lo sucedido en materia de Derecho Eléctrico, donde originalmente existía un solo gran reglamento, y que en la práctica ha ido derivando en la creación de una serie de reglamentos dirigidos a materias específicas; teniendo también en cuenta que ya existen tres reglamentos que regulan temas específicos en materia de aguas (del Catastro Público de Aguas, de 1988; de caudal ecológico, de 2012, y el reciente Reglamento de Aguas Subterráneas, de 2014), creemos conveniente la creación de reglamentos que regulen las demás materias específicas del Código de Aguas.

En definitiva, si bien se necesita un reglamento general del CA, prioritaria debe ser la dictación de reglamentos en materia de procedimientos, catastro (ámbito en que cabría revisar y complementar el existente) y de obras hidráulicas, por ejemplo. Con relación a ello, cabe señalar que precisamente estos ámbitos son aquellos en que con mayor frecuencia se producen incumplimientos notorios de la legalidad vigente: extracciones ilegítimas de aguas, esto es, sin autorización administrativa o en mayor cantidad de la que corresponde de acuerdo a los títulos respectivos; realización o modificación de obras en cauces naturales sin las autorizaciones que corresponden por parte de la DGA; baja incorporación de derechos al Catastro Público de Aguas, pese a que dicha incorporación, conforme al art. 122 CA, es obligatoria, entre otros.