Horacio-José Alonso-Vidal - Derecho administrativo y teoría del Derecho

A los miembros del Tribunal que juzgaron mi tesis doctoral: Daniel González Lagier, Juan-José Moreso y Tomás Ramón Fernández, les agradezco profundamente las críticas y comentarios recibidos durante la defensa de la tesis, los cuales he tratado de incorporar en el texto definitivo que aquí se presenta. Aunque sea un tópico, no puedo dejar de señalar que, por supuesto, los errores que puedan persistir en el trabajo me son exclusivamente atribuibles.

He tenido la suerte de haber podido disfrutar del magisterio de los profesores del Área de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante, tanto en mi formación de grado, en los cursos de doctorado, así como en el máster de argumentación jurídica. Esta obra es un reflejo de una escuela de pensamiento, la “escuela de filosofía del derecho alicantina”, de la cual me siento partícipe. Con Manuel Atienza, me siento especialmente en deuda por haberme transmitido cómo la filosofía del derecho puede ser un instrumento útil en la formación de cualquier jurista, no solo teórico, sino también, como es mi caso, para un abogado, uno de los juristas prácticos por excelencia.

A mis socios y, sobre todo amigos, David Devesa y Sebastián Crespo, les agradezco la consideración de haberme descargado de mis obligaciones profesionales, aun a costa de su propio tiempo e intereses, a fin de que pudiera ver realizada mi vocación por la filosofía del derecho con la elaboración de una tesis doctoral sobre la materia.

A mi mujer, Yolanda, quiero brindarle mi más sincero agradecimiento, pues sin su comprensión y apoyo no hubiese podido culminar el largo proceso que ha implicado la redacción de este trabajo.

Finalmente, agradezco a Palestra Editores y, en particular, a Pedro Grández, por la oportunidad que me han brindado de publicar esta obra, considerando encomiable la labor de difusión de la cultura jurídica en español que realizan.

INTRODUCCIÓN GENERAL

1. JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO: LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LOS FILÓSOFOS VS. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE LOS JURISTAS

Es ya un lugar común la distinción formulada por Bobbio1 según la cual existen dos formas de hacer filosofía del derecho. Por una parte, concebir la filosofía del derecho como una «filosofía del derecho de los filósofos» y, por otra parte, entender la filosofía del derecho como una «filosofía del derecho de los juristas». La primera opción supone una aproximación a lo jurídico desde la filosofía, aplicando al estudio del derecho los grandes sistemas filosóficos en los que el derecho sólo ocuparía una parte muy pequeña. Esta aproximación a la filosofía del derecho se produciría «cuando en la construcción de su sistema el filósofo se pregunta por el papel que en el mismo debe asignarse a la realidad jurídica, a fin de dar una explicación unitaria y sistemática de este elemento»2. Sin embargo, esta forma de hacer filosofía del derecho, desconectada de la experiencia jurídica y de los problemas jurídicos, es poco probable que interese a la comunidad de juristas y, desde luego, no es la perspectiva que adopta este trabajo.

La segunda opción o forma de hacer filosofía del derecho no es como filósofos sino como «juristas»: la filosofía del derecho de los juristas. Este modo de abordar la especulación teórico-jurídica o filosófico-jurídica no adopta la perspectiva de los grandes sistemas filosóficos sino la propia «experiencia jurídica»3, en la que el filósofo del derecho se plantea la utilización de herramientas filosóficas para desentrañar problemas jurídicos. Desde esta perspectiva, la función de la filosofía del derecho sería analizar aquellas cuestiones jurídicas que «no son abordadas de modo expreso o que los juristas dan por supuestas en su trabajo cotidiano de intérpretes del Derecho positivo»4. A lo anterior cabría añadir la aportación que la filosofía del derecho puede realizar a la clarificación de problemas jurídicos especialmente complejos. El trabajo adopta esta última perspectiva.

Volviendo a Bobbio, y a lo que sería el contenido de una filosofía del derecho de los juristas, el maestro italiano distinguió entre tres componentes de la misma5: a) teoría del derecho, b) teoría de la justicia y c) teoría de la ciencia jurídica. En el mismo sentido, Hart6 dividió la filosofía del derecho en tres grupos de cuestiones: a) problemas de definición y análisis, b) problemas de razonamiento jurídico y c) problemas de crítica jurídica. Los problemas hartianos de definición y análisis coincidirían aproximadamente con la propuesta bobbiana de teoría del derecho. Los problemas hartianos de razonamiento jurídico, con la de teoría de la ciencia jurídica. Finalmente, los problemas hartianos de crítica jurídica serían encuadrables dentro de la Teoría de la Justicia bobbiana.

De forma análoga, Atienza ha señalado que7: «aunque propiamente no se pueda hablar de partes en la filosofía del derecho, es usual distinguir tres sectores que se corresponden con las tres cuestiones esenciales, “qué es el Derecho”, equiparable a la propuesta bobbiana de teoría del derecho; “cómo se puede conocer” el derecho, cuya correspondencia sería la propuesta de teoría de la ciencia jurídica; y finalmente al asunto de “cómo debería ser” el derecho, análogo a la propuesta de Bobbio acerca de la teoría de la justicia». En el planteamiento de este autor, la teoría general del derecho estudia los conceptos generales y formales del derecho, lo que la distingue de la dogmática jurídica dedicada a configurar conceptos de menor nivel de abstracción. Sin embargo, en mi opinión, ambas disciplinas, teoría general del derecho y dogmática jurídica, deben entenderse como interconectadas. En efecto, del mismo modo que la dogmática jurídica surte de problemas a la teoría general del derecho, la teoría general del derecho proporciona instrumentos a la dogmática jurídica para el tratamiento de estos problemas. Y en la fecundidad de estos instrumentos residiría el mejor banco de pruebas para una teoría general del derecho.

En conclusión, el enfoque que he adoptado en el trabajo consistiría en la utilización de los conceptos y herramientas propios de la teoría general del derecho para clarificar problemas recurrentes en la dogmática jurídica, en una suerte de teoría del derecho «aplicada»8. Al respecto, considero interesante traer a colación la distinción planteada por Bunge entre ciencia básica y ciencia aplicada. Según Bunge9 la ciencia básica consiste en la búsqueda desinteresada de nuevos conocimientos científicos. Es decir, indaga sobre nuevos eventos científicos que crean o refutan teorías y proposiciones fundamentales de la ciencia en general, con validez más o menos universal. Por su parte, la ciencia aplicada consiste en la búsqueda de nuevos conocimientos científicos con una posible aplicación práctica. Estas investigaciones no ponen en cuestión el conocimiento básico de la ciencia, sino que la aplican a un problema particular. En la ciencia básica predomina la construcción teórica de leyes científicas; mientras en la ciencia aplicada se pone a prueba los modelos y leyes teóricas desarrolladas por la ciencia básica. Pues bien, extrapolando esta distinción al derecho, normalmente la teoría general del derecho se ha ocupado del desarrollo de teorías o proposiciones generales aplicables a cualquier ordenamiento jurídico. En contraposición, este trabajo pretende ser un ejemplo de teoría del derecho «aplicada», esto es, de aplicación de modelos y conceptos elaborados por la teoría del derecho para el estudio de problemas jurídicos concretos.

2. METODOLOGÍA

2.1. La elección de los problemas dogmáticos

En primer lugar, en la elección de los problemas dogmáticos que abordo en este trabajo —la discrecionalidad en materia de planeamiento urbanístico, el alcance de la revisión de oficio de actos nulos y la naturaleza del silencio administrativo— me he guiado por su relevancia, considerando que en los «problemas relevantes» suelen concurrir las siguientes características10: a) tienen una incidencia apreciable en la práctica; b) afectan a valores o principios constitucionales destacados, como el principio de legalidad, la seguridad jurídica o la interdicción de la arbitrariedad; c) son problemas que han sido —y continúan siendo— objeto de discusión tanto por la propia dogmática jurídica como por la jurisprudencia, sin que se haya llegado a una conclusión indubitada sobre los mismos. Pues bien, considero que en los problemas dogmáticos que he elegido abordar desde esa perspectiva iusfilosófica a la que me he referido anteriormente, concurren todos estos indicios de relevancia que acabo de apuntar. Así, como más adelante analizaré con detalle, el problema de la discrecionalidad administrativa en materia de urbanismo es una de las cuestiones que ha sido objeto de un mayor debate doctrinal y jurisprudencial siendo, asimismo, un tema siempre de actualidad, dada la trascendencia social del urbanismo. En la planificación urbanística están implicados tanto derechos individuales —el derecho de propiedad, el derecho al acceso a una vivienda digna o la libertad de empresa— como intereses públicos relevantes —preservación del medio ambiente, desarrollo económico, etc.—. Por su parte, en el segundo de los temas que he escogido, también han sido profusos los debates doctrinales y las discrepancias jurisprudenciales, en este caso sobre el alcance de la posibilidad de la Administración de revisar sus propios actos firmes. Además, en esta institución se produce un interesante conflicto entre principios jurídicos: el principio de legalidad, por un lado, que abogaría por la revisión de un acto nulo y, por otro lado, el principio de seguridad jurídica, que operaría a favor de la conservación del acto administrativo ya firme. Finalmente, respecto al silencio administrativo, tanto negativo como positivo, también han sido múltiples los debates doctrinales y jurisprudenciales, que han dado lugar a sucesivos cambios legislativos en su regulación, y respecto al que todavía se discute si la institución tiene una finalidad tuitiva para los ciudadanos, o por el contrario es un medio para que, en la práctica, la Administración se desentienda de su obligación de resolver.