Varios autores - Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano - competencias, instrumentos de planificación y desafíos

En tercer lugar, no se trata de leyes. Esta afirmación es importante porque existe una amplia diferencia entre una decisión administrativa y una legislativa. Mientras la primera plantea el problema que se anunció en el párrafo anterior, la segunda goza de una importante capacidad de configuración de acuerdo con el artículo 287 CP, aspecto analizado previamente.

Un último aspecto debe considerarse en el marco de lo expuesto: según el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, los determinantes son normas de superior jerarquía que deben ser acatadas por el municipio. Visto así, sería muy difícil considerar que existe una verdadera coordinación entre el municipio y los otros niveles de gobierno o entidades administrativas que adopten determinantes, pues realmente estos últimos terminarían por imponer sus decisiones al municipio 46. Esta configuración del artículo 10 en cita exige un análisis más concienzudo que permita identificar que lo que finalmente se indique en el determinante haya sido también conocido oportunamente por el municipio para poder incorporarlo al POT.

La coordinación de las decisiones de las diversas instancias administrativas en materia de ordenación del territorio frecuentemente supone la prevalencia jerárquica de algunos niveles de gobierno y entidades administrativas sobre el municipio. Las razones por las cuales se ha optado por esto son: 1) la existencia de una competencia específica que prima sobre la general de ordenamiento territorial; 2) la visión estrictamente local del municipio frente a la gestión macro de las autoridades que abarcan porciones del territorio más amplias, y 3) la capacidad técnica y jurídica de las autoridades especializadas, como por ejemplo las CAR o el Ministerio de Ambiente.

Lo que se propone es que los determinantes tomen en cuenta la voluntad de los involucrados, más allá de que la decisión finalmente adoptada sea unilateral. Por esta razón, en la siguiente sección se exponen los tres tipos de determinantes que se pueden encontrar, y las fórmulas para evitar que se imponga una mera y llana jerarquía entre ellas.

En este apartado se expone el alcance de los diversos tipos de determinantes que se encuentran en el ordenamiento jurídico. La clasificación de los determinantes puede realizarse de varias formas: una primera propone identificar aquellas directrices que gestionan intereses supramunicipales, como es el caso de los planes de ordenamiento departamental del artículo 29.2 LOOT, y una segunda se refiere a directrices de acción para el desarrollo urbano 47.

Pues bien, la clasificación que se plantea aquí busca delimitar el instrumento concreto a través del cual se manifiesta la voluntad de la instancia administrativa que dicta el determinante. En esta clasificación existen entonces: (3.3.1) la ejecución directa de obras o servicios de interés supramunicipal, (3.3.2) normas o regulaciones supramunicipales y (3.3.3) mecanismos de coordinación interadministrativa, como la planificación o las directrices. Vale la pena señalar que en cada política sectorial puede haber una combinación de estas formas de determinantes.

Un primer tipo de determinante es la ejecución directa de obra o servicios de interés supramunicipal. Consiste, pues, en aquellos casos en que niveles de gobierno territorial superior al municipio o entidades administrativas cuentan con una competencia de construcción de obras o prestación de servicios que debe ser ejercida directamente sobre una porción territorial, desplazando aquella del municipio.

El ejemplo más frecuente es el de la infraestructura vial 48. Tanto el orden nacional como el departamental y el municipal tienen competencias directas sobre el territorio en materia vial, por lo cual existen vías del orden nacional, departamental y municipal. Pues bien, la infraestructura del orden nacional se ejecuta por una entidad administrativa de este nivel y ocupa un espacio físico que por supuesto corresponde a los municipios 49. De esta manera, cuando el municipio adelante su POT tendrá que identificar los lugares donde existe y existirá infraestructura vial del orden nacional y adecuarse a esta.

En primer lugar, el artículo 10.3 de la Ley 388 de 1997 establece como un tipo de determinante “El señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas de influencia”. El Consejo de Estado tuvo oportunidad de conocer una demanda en la que se confrontaba esta norma con el Decreto 2201 de 2003, que establece la forma como se lleva a cabo esta infraestructura, y señaló:

Así las cosas, es claro que el decreto acusado guarda una relación directa, material e ineludible con el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, y constituye un reglamento del mismo en la medida en que lo explicita y le da desarrollo en cuanto se refiere a los planes, obras y actividades que el legislador tenga declarados como de utilidad pública e interés social, cuya ejecución corresponda a la Nación, y en que unos y otras siempre van a tener relación con los planes de ordenamiento territorial, toda vez que cualquier parte del territorio nacional es a su vez parte del territorio bajo la jurisdicción de un determinado municipio o distrito, por la división de aquél en estos entes territoriales, pasando por los departamentos 50.

Se trae a colación este fundamento jurídico y la interpretación jurisprudencial que se ha hecho sobre la norma para observar que el determinante en materia de infraestructura no solo está compuesto por directrices en la materia, sino por el proyecto mismo. En otras palabras, la decisión de la autoridad del orden nacional de adelantar un proyecto de infraestructura y la efectiva ejecución de las obras son determinantes del POT.

Este tipo de determinantes suponen una reducción de la discrecionalidad del municipio en la elaboración del POT. Esta reducción consiste en la prohibición de disponer de la porción territorial donde se llevará a cabo la infraestructura, tomando en consideración que, respecto de la misma, otra instancia administrativa, como la Nación, ha entrado a ejercer una competencia directa de ejecución de una obra.

Además de la ejecución directa de obras o servicios, las demás instancias administrativas pueden dictar normas o regulaciones dentro del espacio jurídico de su competencia. En esta tipología de determinantes se observan dos formas: normas y regulaciones.

Por un lado, las normas administrativas son decisiones impersonales que adopta una autoridad para regular una materia. En este caso se trata, por ejemplo, de reglamentos que pueda adoptar una autoridad del orden nacional, como el Ministerio de Ambiente, para regular una determinada materia del ordenamiento ambiental y que deben ser tomados en cuenta por el municipio a la hora de elaborar el POT 51.

Se trata de un asunto de sistema de fuentes: por atribución expresa del ordenamiento jurídico, una determinada autoridad del orden nacional tiene la competencia para dictar normas que regulen un determinado sector, que en este caso serían del tipo reglamentario 52. Estas deben ser acatadas por el orden municipal, en tanto que corresponden a una jerarquía normativa 53.

El artículo 10.2 de la Ley 388 de 1997 consagra: “Las políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la Nación y de los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico, de conformidad con la legislación correspondiente”.