El compromiso constitucional del iusfilósofo

A esta tesis se le ha objetado (particularmente por parte de J.C. Bayón, quien directamente ha discutido este punto con Prieto) que la rigidez es, en cambio, constitutiva de la superioridad de la constitución: una constitución es suprema en tanto que es rígida. De acuerdo con esta forma de ver, por lo tanto, la rigidez sería una condición necesaria (¿y suficiente?) de la supremacía de la constitución6.

De hecho, en este punto estoy de acuerdo con Prieto: yo también creo que la supremacía y la rigidez no solo son distintas, sino también conceptualmente independientes entre sí. En efecto, en primer lugar, la rigidez no basta para que la constitución sea superior a la ley. La rigidez no es una condición suficiente de supremacía. En mi opinión, como una cuestión general de “sintaxis” del Derecho, la existencia de un procedimiento particular para aprobar, revisar o suprimir algún tipo de acto normativo no hace de por sí que dicho acto normativo sea superior a otros actos normativos. Un acto normativo AN1 no parece convertirse en “superior” a un acto normativo AN2 solo por el hecho de que el procedimiento de producción de AN1 sea más complicado que el procedimiento de producción de AN2. Se pueden dar varios ejemplos al respecto: en el ordenamiento jurídico italiano, dentro del género “ley”, existen ciertos tipos de leyes que requieren procedimientos especiales de aprobación (las denominadas leyes reforzadas), así como leyes ordinarias, pero dotadas de lo que los juristas llaman una “fuerza pasiva” particular (es decir, no sujeta a derogación mediante los procedimientos ordinarios) pero, desde un punto de vista de la jerarquía de las fuentes, éstas se mantienen en el mismo nivel de la ley y de los actos que cuentan con fuerza de ley7. Y creo que se puede decir algo similar, para el ordenamiento español, a propósito de las “leyes orgánicas”. Ninguna de estas leyes, hasta donde yo sé, es considerada por los juristas como “superior” a otras leyes, y mucho menos se considera que tiene un carácter constitucional. Serían “superiores”8, y eventualmente “constitucionales”, si acaso, las normas que establecen los procedimientos para la aprobación, respectivamente, de una ley “ordinaria” y de una ley “reforzada”: una ley ordinaria que quisiera regular una materia reservada a una ley reforzada sería inválida, pero lo sería por contravenir las normas (constitucionales) que regulan los procedimientos pertinentes, y no porque dicha ley ordinaria contravenga, ella misma, la ley “reforzada”. Por el contrario, además, en el sistema italiano, los decretos-ley y los decretos legislativos tienen procedimientos de producción diferentes a los de la ley ordinaria, es decir, tienen condiciones de validez formal diferentes a la ley ordinaria, pero tienen la misma fuerza pasiva y el mismo rango en la jerarquía de las fuentes con respecto a la ley ordinaria (y, de hecho, se definen generalmente como “actos con fuerza de ley”). Por lo tanto, son perfectamente concebibles, y existen de hecho en varios sistemas, actos normativos equivalentes en su nivel de ordenación, aunque con distintos procedimientos de producción.

En segundo lugar, además, es fácil ver que la rigidez ni siquiera es una condición necesaria para la supremacía de la constitución. Al menos a modo de experimento mental, se podría imaginar fácilmente una constitución perfectamente igual a la ley en lo que respecta a los procedimientos de revisión, pero sin embargo considerada por la cultura jurídica de referencia como superior a la ley. (De hecho, en la cultura jurídica italiana anterior a la Constitución rígida de 1948, algunas normas formalmente legislativas eran comúnmente consideradas como materialmente constitucionales9). Desde este punto de vista, sin embargo, el argumento utilizado por ejemplo por J.C. Bayón para demostrar que la rigidez de la constitución es una condición necesaria (aunque no suficiente) de su superioridad jerárquica respecto a la ley resulta autodestructiva y termina, más bien, confirmando la tesis opuesta. En efecto, según Bayón, para que la constitución sea jerárquicamente superior es necesario, además de la rigidez, también una práctica constante de reconocimiento que la identifiquen como norma superior; en ausencia de tal práctica de reconocimiento, una constitución rígida podría ser de hecho (no superior, pero) equiparada con la ley (Bayón, 2004, “Apéndice”). Ahora bien, no se ve cómo este argumento de la práctica del reconocimiento, que según Bayón demuestra que la rigidez no es condición suficiente de la superioridad de la constitución, no pueda aplicarse también a la idea de que la rigidez es una condición necesaria de la superioridad de la constitución. En otras palabras, si lo que es realmente determinante no es el dato “formal” de la modalidad de revisión constitucional, sino el dato “efectivo” de la práctica de reconocimiento que prevalece en una determinada cultura jurídica, entonces no se puede descartar que una práctica de reconocimiento de hecho atribuya a una constitución flexible un valor superior a la ley. Y, con ello, la idea de que la rigidez es condición necesaria de la superioridad de la constitución se derrumba.

Al respecto, el dato importante a tener en cuenta, entonces, es que una jerarquía entre actos normativos no está establecida por el procedimiento distinto, y posiblemente más gravoso, de aprobación o de revisión de un determinado tipo de acto, y ni siquiera por la “fuerza pasiva” particular de un determinado acto normativo. No son las condiciones de validez formal, en sí mismas, las que determinan el rango jerárquico de las normas. La superioridad de la constitución no depende de su rigidez. Pero algo falta aún en el discurso. En efecto, he empleado la noción de “superioridad”, sin aclarar en qué consiste. Ahora nos debemos ocupar de esto.

2.2. Supremacía de la constitución y control jurisdiccional

No estoy de acuerdo con Prieto en cuanto a la noción misma de “supremacía” o “superioridad” de la constitución. Me parece, en efecto, que Prieto junta cosas (demasiado) distintas, y esto le lleva a decir que la supremacía de la constitución es algo marcadamente distinto de la existencia de un control judicial de constitucionalidad.

Según Prieto, conceptualmente, la garantía judicial de la constitución confiere un carácter jurídico a la propia constitución, es decir, un carácter de fuente del Derecho, pero no necesariamente el carácter de una fuente superior o suprema. Por supuesto, la existencia de un control constitucional podría ser un “síntoma”, un “indicio”, o un “corolario” de la supremacía de la constitución10. Pero, según Prieto, una constitución puede ser superior a la ley incluso en ausencia del control judicial de constitucionalidad.

Esta última tesis es, en mi opinión, algo cuestionable, pero para dejar claro mi argumento tengo que introducir una breve digresión sobre la teoría de las jerarquías normativas.

Al menos según algunas reconstrucciones11, en el derecho pueden operar jerarquías normativas de diferentes tipos: en particular, jerarquías estructurales, jerarquías materiales y jerarquías axiológicas. Es necesario dedicar unas palabras al respecto, porque la forma en que se articula esta distinción dejará en claro cuáles son, en mi opinión, los límites del análisis de Prieto.

Pues bien, una jerarquía estructural se refiere a la relación entre los actos normativos y las normas de producción que regulan la correcta producción de tales actos normativos; un acto normativo que ha sido producido de acuerdo con las meta-normas pertinentes es un acto normativo válido, y la noción de validez que se tiene en cuenta aquí es validez formal.

Una jerarquía material se da cuando una normaN1 no puede ser contraria a una norma N2, bajo pena de invalidez; aquí la noción de validez relevante es la validez sustancial o material. Nótese, sin embargo, que la jerarquía material no es una relación de “a dos”, entre N1 y N2; implica necesariamente una tercera norma (o conjunto de normas) N3, que instituya un control de legitimidad de N1 frente a N2, disponiendo la anulación de N1 en caso de que vaya en contra de N212. Ahora bien, es exactamente este control de legitimidad, establecido por N3, lo que hace a N2 “superior” a N1. En otras palabras, la jerarquía material se establece mediante el control de legitimidad. Típicamente, este control de legitimidad será de tipo jurisdiccional, pero no es algo necesario. Lo esencial es que exista una autoridad con el poder de eliminar de forma autoritativa el acto normativo que expresa la norma inválida, y precisamente porque expresa una norma inválida (y no, por ejemplo, por una libre elección política, como sucede en la derogación legislativa). Este poder puede atribuirse indistintamente (indistintamente desde un punto de vista conceptual, se entiende) a una autoridad judicial, administrativa, o de naturaleza mixta judicial y política, como de hecho sucede en el caso de muchas cortes constitucionales.