Natalia Rueda - La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad

Sin embargo, hacer referencia a los ordenamientos del sistema continental europeo resulta una hipótesis tan amplia que no es posible agotarla en esta investigación. Por lo que resulta pertinente reducir el ámbito de la investigación a un solo sistema, pensando en un ordenamiento que tenga una tradición en materia de resarcimiento de los daños intrafamiliares, que enriquezca el estudio del problema en Colombia, ofreciendo soluciones que no sean tan evidentes a los ojos de los juristas y de los jueces colombianos. Dichas soluciones, valoradas de manera crítica a la luz de las diferencias entre los contextos, contribuirán a la construcción de una propuesta de reglamentación o de las reglas interpretativas para el ordenamiento colombiano.

En ese sentido, el estudio prevé al menos dos etapas. En un primer momento, el análisis de los ordenamientos escogidos, esto es, de los datos que emergen de la normativa, de la doctrina y de la jurisprudencia. Luego de ello, la comparación de estos y la eventual propuesta de solución del problema en Colombia, así como la investigación de posibles propuestas para el otro ordenamiento comparado. En este análisis entonces la comparación es, a un mismo tiempo, medio y fin, sirve para tomar conciencia de los instrumentos y de los límites del ordenamiento colombiano, para hacer una valoración crítica 7, por lo que no se sugerirá la importación ciega de figuras, categorías o reglas de interpretación, sino que se utilizarán para tomar inspiración de lo que resulte coherente con el derecho colombiano.

En otras palabras, la propuesta inicial consiste en hacer un acercamiento a un problema no resuelto, aunque no por ello inexistente o no importante, a partir de la metodología comparada, cuyo mérito emerge con mayor decisión justamente cuando se utiliza con un espíritu crítico, pues conduce a cambiar la perspectiva de análisis de los problemas del propio sistema:

Las soluciones del propio sistema legal, que parecen naturales y evidentes, pueden aparecer bajo una nueva luz en comparación con las soluciones en otros sistemas; entonces es más fácil asumir una visión crítica de su verdad evidente y concebir sus debilidades y fortalezas con mayor prudencia. Además, la influencia extranjera en el propio sistema legal se hace visible y, por lo tanto, se puede enfrentar mediante una evaluación consciente y crítica. La comparación a menudo funciona como una revelación cultural legal, es decir, demuestra al comparatista algo crucial sobre el derecho de una manera sorprendente 8.

De allí que para esta comparación no se parte de la idea de escoger los ordenamientos a comparar a partir de las similitudes, pues incluso escoger un ordenamiento que se reputa similar no impide reconocer también las diferencias. De hecho, dado que en principio no es posible saber lo que se encontrará, la tarea principal es la de recoger los datos de la comparación, para luego determinar cuáles son los elementos concordantes y cuáles los discordantes 9, de manera que se establezca cuáles pueden ser las lecciones por aprender y tomar el camino solos, pero con la experiencia adquirida del ordenamiento comparado. En ese sentido, dichas diferencias se tomarán como elementos de contraste y comparación en la medida en que puedan resultar útiles e ilustrativas para valorar con espíritu crítico ambos ordenamientos, y así contribuir al conocimiento recíproco 10. Este ejercicio es particularmente útil en el ámbito del derecho de familia, sobre el que se ha dicho que

Presuntamente, las diferencias siempre se pueden detectar, pero no deben verse solamente como conflictivas, incompatibles o irreconciliables, sino que, en vista del resultado final, también pueden clasificarse como casi iguales, como puentes de comunicación y como fuentes de inspiración. Al aventurarse en el derecho de familia comparativo, deben evitarse la mentalidad estrecha y los prejuicios. En cambio, se requiere apertura, neutralidad, curiosidad y flexibilidad 11.

Con esto se quiere afirmar, entonces, que la escogencia del ordenamiento de referencia no está orientada por la semejanza absoluta con el ordenamiento colombiano, pues sería imposible. En ese sentido, el ordenamiento al que se consideró preferible hacer referencia en materia de indemnización de los daños intrafamiliares es el ordenamiento italiano. Dicha elección responde a distintas motivaciones, algunas de carácter práctico, como se verá a continuación.

El primer motivo para escogerlo deriva de lo ya dicho, es decir, la compatibilidad y la afinidad naturales entre el derecho italiano y el colombiano. Estos comparten las raíces históricas, pero también el estilo de los ordenamientos, los principios que están en la base del derecho y de la sociedad misma, la concepción del Estado y del derecho, sus afinidades electivas 12.

Dichas afinidades han conducido a la creación y fortalecimiento de un constante y proficuo intercambio académico y legal entre los dos ordenamientos 13, que constituye el segundo motivo que justifica una comparación entre ambos. Esa tradición ha arrojado como resultado una fuerte influencia de categorías jurídicas propias del derecho italiano en el colombiano desde la segunda posguerra y gracias, principalmente, a la promulgación del código civil italiano 14. Es una influencia que se ha concretado de forma evidente en el libro IV del código de comercio colombiano, relativo a los contratos e inspirado en el libro IV del código civil italiano de 1942; pero también en materia de responsabilidad civil, con especial referencia a los daños no patrimoniales, ámbito en el que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido de manera explícita la fuente de inspiración de ciertas categorías de daño reconocidas e indemnizadas o de ciertas reglas de aplicación: el derecho italiano 15. Siguiendo la ruta trazada por generaciones de juristas, esta investigación pretende justamente reiterar la compatibilidad en materia de responsabilidad civil, en este caso, referida a los daños que pueden causar los padres a sus hijos.

En ese sentido, la influencia en relación con los daños no patrimoniales se refleja en múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana que ya en la década de los sesenta hablaba de daño a la vida de relación, de daño a la persona y a los bienes de la personalidad. Más adelante, también en la jurisprudencia contencioso-administrativa se habló de daño biológico, daño existencial, daño a la salud y se consideró el cálculo de la reparación por medio de tablas jurisprudenciales como alternativa útil para la indemnización del daño a la persona. Si bien sobre este tema no se ha llegado a una respuesta pacífica o consensuada en la jurisprudencia colombiana, es innegable la influencia, concretada en la citación directa de jurisprudencia italiana o por referencia de la doctrina 16. Adicionalmente, la influencia del derecho italiano de la responsabilidad civil en América Latina y, en concreto, en Colombia la demuestran también la publicación de trabajos de derecho comparado y la realización de tesis doctorales que, mediante el análisis y estudio de la responsabilidad civil en Italia, han contribuido a la creación de una doctrina nacional, y que son citados siempre con mayor frecuencia en la jurisprudencia de casación y la contencioso-administrativa 17.

El tercer aspecto que justifica una comparación entre Italia y Colombia se desprende del anterior: el contexto de evolución de los dos ordenamientos, con especial referencia al problema de la indemnización de los daños intrafamiliares. En Colombia faltan disposiciones normativas específicas; se perfila una tendencia a rechazar el reconocimiento de los daños causados por la conducta negligente o delictual de un familiar y, en consecuencia, a rechazar su indemnización. Se podría pensar, en términos generales, que el ordenamiento es reacio a admitir la responsabilidad civil por estos daños. Por su parte, en Italia, el reconocimiento de los daños intrafamiliares estuvo precedido por una situación similar, en la cual existía la idea de la inmunidad de la familia respecto de la aplicación de la responsabilidad civil, esto es, se trataba de una situación de privilegio vinculada al modelo de familia. La concepción jerárquica (institucional) está a la base del enfoque que considera innecesaria la compensación por el comportamiento incorrecto (intencionalmente tortuoso) de un familiar 18.