Marta Nubia Velásquez Rico - Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Artículo 2185. Desistimiento por incumplimiento del mandante. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo. 53

Por tanto, su origen también es legal.

Para eventos de terminación unilateral diferentes a los consagrados en el ordenamiento legal, si bien podría pactarse en desarrollo de la autonomía de la voluntad, no se ve claro que tales facultades puedan hacerse efectivas sin que intervenga un juez, pues no podría predicarse de tales decisiones fuerza ejecutiva y ejecutoria en virtud del pacto.

Cuando se trata de regímenes exceptuados, las causales no son las contenidas en el artículo 44 54de la Ley 80, sino las de los Códigos Civil y de Comercio 55.

En el caso de las inhabilidades y las incompatibilidades, la causal de nulidad sería por violación de la ley, en cuyo evento se trataría de un objeto ilícito y no de la especial prevista en el mencionado artículo 44. Adicionalmente, en esos casos no cabría la terminación unilateral a la cual alude el artículo 45 de la ley.

En el evento de que un contrato de régimen exceptuado se hubiere celebrado con violación de alguna de las causales legales de inhabilidad o incompatibilidad, la entidad deberá acudir al juez del contrato y pedir la suspensión de este como medida cautelar, pues la entidad, según lo expresado, no estaría legalmente facultada para darlo por terminado de forma anticipada.

Es de anotar que, respecto de los procedimientos de selección de entidades de régimen exceptuado del EGC, en estricto sentido y bajo un criterio de interpretación exégeta, esto solo aplicará en relación con la licitación en aquellos eventos en los cuales el reglamento prevea este procedimiento de selección; no en todos los casos. Lo anterior, porque la Ley 80 nada dice frente a los demás procedimientos de selección.

También se precisa que las restituciones mutuas no serían las previstas en el artículo 48 56de la Ley 80 de 1993, sino las del derecho común.

Como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre las partes del contrato se puede acordar la liquidación bilateral como un ajuste conjunto de las cuentas finales o balance del contrato.

Sin embargo, no resulta claro que a través del contrato o vía reglamento se pueda facultar a la entidad para liquidar unilateralmente, porque esta potestad debe venir de la ley 57; máxime si se tiene en cuenta que la liquidación unilateral presta mérito ejecutivo, según lo previsto en la Ley 1437 de 2011:

Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: […]

3). Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual. 58

Como puede observarse a lo largo de este texto, son más las preguntas que las respuestas sobre estos asuntos. Si bien en este escrito se ha intentado una simple aproximación a estos, ello no es más que una provocación temática para efectos académicos y un llamado para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los aborde con fines de unificación jurisprudencial, que brinde criterios orientadores para las entidades públicas a las cuales no se aplica el EGC.

Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.

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Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993. (28 de octubre de 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial n.º 41 094. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html

Congreso de Colombia. Ley 100 de 1993. (23 de diciembre de 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 148. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html

Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 433. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0142_1994.html

Congreso de Colombia. Ley 143 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Diario Oficial n.º 41 434 (12 de julio de 1994). Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0143_1994.html

Congreso de Colombia. Ley 1106 de 2006. (22 de diciembre de 2006). Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones. Diario Oficial n.º 46 490. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1106_2006.html

Congreso de Colombia. Ley 1118 de 2006. (27 de diciembre de 2006). Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 46 494. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1118_2006.html

Congreso de Colombia. Ley 1150 de 2007. (16 de julio de 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial n.º 46 691. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html

Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011. (18 de enero de 2011). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial n.º 47 956. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html

Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011. (12 de julio de 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial n.º 48 128. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011.html

Congreso de Colombia. Ley 1882 de 2018. (15 de enero de 2018). Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 50 477. Bogotá. Disponible en: https://www.anm.gov.co/sites/default/files/ley_1882_de_2018.pdf

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