Daniel Bonilla Maldonado - Los bárbaros jurídicos

En el segundo capítulo del libro exploro el primer momento de la genealogía del derecho comparado moderno. Este primer momento, que quisiera llamar el de los estudios comparados instrumentales , es donde emerge el derecho comparado moderno. En esta etapa el derecho comparado no se interpreta como una disciplina autónoma dentro del derecho. Los estudios comparados, más bien, son un instrumento para el avance de otras disciplinas o de otras áreas del derecho. En este primer lapso, algunos de los grandes filósofos de la Ilustración, como Grocio 47y Montesquieu 48, usan los estudios comparados para justificar los cimientos de sus cuerpos teóricos. En esta sección del libro me concentraré, sin embargo, solo en el análisis del trabajo de Montesquieu. Este autor es particularmente importante dado que la literatura especializada lo reconoce como el padre del derecho comparado moderno 49. Montesquieu ha sido interpretado por esta literatura como quien hace uso del método comparado de manera paradigmática en este primer momento de la disciplina; su trabajo ha venido a representar formas emblemáticas del uso de este método; algunas de sus conclusiones se han convertido en parte del canon del derecho y la política modernos.

En El espíritu de las leyes Montesquieu usa información empírica sobre el derecho y la política de países europeos y no europeos para justificar sus tesis sobre la relación entre el derecho natural y el derecho positivo, sobre los nexos entre derecho positivo y las características geográficas y psicológicas de los pueblos, así como para promover una agenda política normativa: la monarquía limitada jurídicamente, para su comunidad política 50. En el proceso, Montesquieu construye subjetividades que son centrales en la creación del derecho moderno: el europeo y el asiático 51. Montesquieu, además, construye un espacio imaginado en el que estos dos tipos de sujetos habitan: Europa y Asia 52. Montesquieu, finalmente, imagina el tiempo jurídico y político de manera dual: estático por inercia y dinámico en potencia 53. El derecho natural es, claro, el mismo para todos los seres humanos. No obstante, dada su generalidad, cada pueblo debe concretar el derecho natural mediante el derecho positivo y las instituciones jurídicas y políticas que permiten aplicarlo 54. Estas interpretaciones, para Montesquieu, son (y deben ser) una consecuencia directa de la geografía que caracteriza a cada sociedad 55. Así, los pueblos no escogen la república, la monarquía o el despotismo (las tres formas de organización política que existen para Montesquieu) al azar o mediante un proceso racional y voluntario. Los escogen como consecuencia de las características materiales de los espacios que habitan y como consecuencia del impacto que estas tienen en el perfil psicológico de sus habitantes.

El tercer capítulo del libro analiza el segundo momento en esta genealogía del derecho comparado moderno: los estudios legislativos comparados 56. Este segundo lapso en la construcción del derecho comparado tiene sus principales desarrollos en el siglo XIX. En este periodo no hay grandes figuras de la filosofía política y del derecho moderno, como Montesquieu o Grocio 57en el primero. Los trabajos de Mittermeir, Foelix, Maine, Levi, Burge o Wigmore son conocidos únicamente por los especialistas en la materia y, usualmente, de manera muy general 58. Menos aún se conoce el trabajo de las instituciones que promueven los estudios comparados en este segundo momento de la genealogía del derecho comparado moderno como la Société de législation comparée o su contraparte inglesa la Society of Comparative Legislation 59. Es diciente, además, que la poca bibliografía que hay sobre el tema circule poco en las facultades de Derecho. En las pocas historias de la disciplina que hay disponibles o en los apartes históricos que se incluyen en algunas de las más reconocidas obras del derecho comparado contemporáneo, además, hay solo comentarios tangenciales a este segundo momento del derecho comparado 60.

En este capítulo, en particular, examino el trabajo de Henry Sumner Maine 61. La literatura especializada lo reconoce como otro de los padres fundadores de la disciplina. El análisis del trabajo de Maine gira alrededor de tres ejes. En el primero, el más importante, examino el concepto de evolución como progreso con el que este autor está comprometido 62. El método histórico y el método comparado son los instrumentos que para Maine permiten describir y examinar la evolución jurídica y política de la humanidad 63. Maine quiere comprender el derecho y la política modernos. No obstante, para hacerlo, considera que es necesario entender sus orígenes, el nacimiento de la sociedad. Por tanto, Maine comprende la historia de manera lineal, aunque la interpretación sobre sus características varíe. En ocasiones entiende la historia como una ley social, en otras como una tendencia humana natural pero no inevitable y en otras como el registro de los procesos que han experimentado únicamente los pueblos indoeuropeos. La historia, además, para Maine, se divide en etapas de desarrollo, que permite clasificar las sociedades como primitivas y civilizadas. Estas etapas, que se construyen mediante patrones de argumentación que son a la vez dicotómicos y un continuum , están constituidas principalmente por cuatro procesos: el paso de la familia patriarcal al individuo como unidad básica de la sociedad 64; el giro del estatus al contrato como mecanismo para determinar las obligaciones y los derechos de las personas 65; el paso de la sangre a la contigüidad espacial para precisar quién hace parte de la comunidad política 66; y el paso de las ficciones jurídicas a la legislación, atravesando por la equidad, como instrumentos para adecuar el derecho a las necesidades sociales 67.

Para Maine, Europa es el locus del progreso, mientras que India, como representante paradigmático de Oriente y de un “resto del mundo” indiferenciado, lo es de la barbarie. Esta línea que contiene la historia, además, es ocupada por una geografía conceptual dual: por un lado, Indoeuropa moderna e Indoeuropa bárbara 68; por otro, Indoeuropa moderna y bárbara, que comparten una cultura, y el resto del mundo incivilizado. En la narrativa que construye Maine, además, este eje espacio temporal es habitado por unas subjetividades particulares: el europeo moderno y el indio 69como representante del oriental y del individuo del resto del mundo salvaje. Los contenidos particulares de estas subjetividades, geografías conceptuales y nociones de historia cambian con respecto a los que construye Montesquieu. No obstante, los patrones y estructuras de pensamiento siguen siendo los mismos: el derecho comparado construye, y está construido, por la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico.

En el cuarto capítulo del libro examino el tercer y último momento de la genealogía del derecho comparado moderno: el derecho comparado como disciplina autónoma. El momento mítico en el que emerge la disciplina es el Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado en París en 1900 70. Este congreso fijó los objetivos generales de la disciplina. Por un lado, la unificación y la armonización de los sistemas jurídicos 71. Este fin, animado por el espíritu cosmopolita de sus promotores, enfatiza en las semejanzas que tienen los ordenamientos jurídicos del mundo y valora positivamente la idea de unidad del derecho. Por otro lado, la creación de taxonomías que permitan ordenar, describir y entender el complejo mundo jurídico 72. El producto paradigmático que generó la concreción de este objetivo fue la idea de las familias jurídicas 73. Esta idea constituye uno de los ejes del derecho comparado del siglo XX y sigue siendo relevante en lo que va corrido del XXI.