Daniel Bonilla Maldonado - Los bárbaros jurídicos

El papel que han desempeñado las etnografías hechas por misioneros, comerciantes, escritores y funcionarios públicos en la construcción de las subjetividades modernas ha sido ampliamente examinado en la literatura especializada 29. Estas etnografías (no profesionales) contribuyeron con insumos empíricos a la creación de las identidades del europeo y el oriental, el sujeto metrópolis y el sujeto colonial 30. Las formas en que la antropología, como disciplina autónoma, contribuyó en esos procesos han sido igualmente exploradas y suscitan un amplio acuerdo en sus líneas generales entre los expertos 31. La manera como la arqueología, las etnografías profesionales y la antropología social suministraron los insumos para construir al europeo y al bárbaro jurídico ha sido examinada extensamente 32. Las conexiones entre la etnografía y la antropología y el imperialismo, el colonialismo, la poscolonialidad y el neocolonialismo también han sido estudiadas por la literatura especializada 33. No obstante, la manera como el derecho comparado ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas ha estado en las márgenes de la academia jurídica. Las conexiones explícitas o implícitas, voluntarias o fruto del azar, entre el derecho comparado y la creación del sujeto de derecho moderno han sido, en general, soslayadas por las facultades de jurisprudencia 34. Las facultades de Derecho no han explorado suficientemente las consecuencias teóricas que han generado la construcción de estas subjetividades, sus geografías conceptuales y sus formas de pensar la historia. No se ha examinado, por ejemplo, su relación con lo que quisiera llamar la economía política del conocimiento jurídico , esto es el conjunto de normas y prácticas que determinan la producción, el intercambio y el uso del conocimiento legal 35.

Ahora bien, la importancia de examinar este campo del derecho no es solo teórica. No es solo útil para comprender cuestiones abstractas como los procesos de construcción del “yo” jurídico moderno o la economía política del conocimiento jurídico. También es importante para cargar de sentido procesos políticos y jurídicos comunes en la realidad contemporánea. Si examinamos esta área de la academia y la práctica jurídica podremos comprender por qué el derecho del Norte global es el criterio mediante el cual se evalúa el derecho de los países del Sur global 36, por qué el derecho del Sur global se describe como una iteración menor del derecho del Norte global 37y por qué todavía se conecta topografía, clima y temperamento con el derecho y la estabilidad de las comunidades políticas 38. Asimismo podremos comprender por qué el derecho del Sur global se entiende como un objeto de estudio marginal tanto en la academia jurídica del Norte como en la del Sur globales 39, por qué el supuesto fracaso del derecho en el Sur global se convierte en un objeto de estudio para las ciencias sociales del Norte global, en particular para la antropología y la sociología 40, por qué se argumenta comúnmente que para que una comunidad política sea estable y próspera es necesario que la relación entre derecho y cultura sea orgánica 41y por qué los productos del Sur global, a priori , tienden a considerarse derivados y de baja calidad 42. Finalmente, además, permitiría entender por qué los libros y programas de los cursos de derecho comparado históricamente han girado alrededor de algunos pocos países del Norte global que se consideran contextos ricos de producción de conocimiento jurídico –Inglaterra, Alemania y Estados Unidos 43, por ejemplo–, por qué hay tan pocos profesores del Sur global en las facultades de Derecho del Norte global cuando su presencia en otras disciplinas es bastante común, por qué los trasplantes jurídicos usualmente tienen la dirección Norte-Sur y por qué los referentes jurídicos, los héroes del derecho, en el Sur global tienden a ser individuos e instituciones del Norte global, desde Rawls, Dworkin, Habermas y Alexy hasta la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la Corte Constitucional alemana y la Corte Europea de Derechos Humanos.

Esto no quiere decir, claro, que el derecho comparado sea la única variable que debe ser tenida en cuenta para comprender los problemas teóricos y prácticos mencionados. El derecho comparado se entrecruza con otras disciplinas, patrones de conducta individuales y colectivos, instituciones y poderes para crearlos, describirlos o solucionarlos: desde la antropología y la sociología 44hasta el imperialismo, el colonialismo y la poscolonialidad 45, pasando por decisiones políticas sobre el papel que debe desempeñar la educación universitaria en la sociedad, en general, y la educación jurídica, en particular 46.

El objetivo general del libro, por tanto, tiene dos dimensiones que se entrecruzan y complementan. Por un lado, se busca describir y analizar la manera como el derecho comparado moderno ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas. Por otro lado, se examina cómo este campo del derecho ha contribuido a crear unas geografías conceptuales y unas formas de entender la historia particulares en la modernidad. Estas subjetividades, estos espacios conceptuales y formas de experimentar la historia construyen patrones de pensamiento que han influido en la conciencia jurídica de los individuos comprometidos directa o indirectamente, implícita o explícitamente, con la modernidad.

LA AGENDA DE INVESTIGACIÓN Y LA ESTRUCTURA DEL LIBRO

Para cumplir con sus objetivos, el libro se divide en cinco capítulos. En el primer capítulo presento y justifico los siguientes tres argumentos: primero, exploro la relación entre narrativa e identidad. Más precisamente, argumento que las narrativas construyen y dan unidad a las identidades individuales y colectivas. Estas identidades, no obstante, no se construyen de manera solipsista. Más bien, son la consecuencia de la interacción entre biografía y autobiografía, entre las narrativas que articulamos sobre nosotros mismos y las narrativas que los “otros” articulan y proyectan sobre nosotros. Segundo, argumento que el derecho moderno, entendido como parte de la cultura moderna y no como su consecuencia, construye una narrativa que ha contribuido a la creación del sujeto moderno. El derecho moderno hace parte del horizonte de perspectivas dentro del cual está inmerso el sujeto moderno; sus redes de significado ofrecen las herramientas conceptuales mediante las cuales el sujeto moderno construye la narrativa que da unidad a su “yo”. Esta narrativa tiene como columna vertebral la oposición conceptual “sujeto de derecho/bárbaro jurídico”. Tercero y último, argumento que el derecho comparado ha desempeñado un papel central en la conformación de esta oposición conceptual. El derecho comparado ha sido fundamental para la conformación del “yo” y el “otro” jurídicos de la modernidad. El derecho comparado moderno ha creado una narrativa que construye tanto al sujeto de derecho como al bárbaro jurídico. Esta oposición conceptual es una constante de la narrativa, aunque los contenidos que le dan significado preciso varíen históricamente. Comprender la emergencia y las trasformaciones del derecho comparado moderno, por ende, significa comprender las continuidades y discontinuidades que tiene la historia de la identidad del sujeto jurídico moderno. Al final de este capítulo, para explicar los fines y objetivos que persigo en este libro, examino las conexiones que hay entre mi proyecto y el del fotógrafo senegalés Victor Diop. Mediante un diálogo entre arte y derecho, entre imagen y discurso jurídico, preciso los problemas que analizo a lo largo del libro.

En los tres capítulos que siguen, ofrezco una genealogía del derecho comparado moderno. El proceso de construcción del sujeto jurídico moderno, que activan los estudios comparados del derecho, está formado por tres momentos capitales: el derecho comparado instrumental, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma. Para analizar cada uno de estos momentos centrales de la genealogía del derecho comparado moderno, examino el trabajo de los autores paradigmáticos de cada uno de estas tres fases de la disciplina: Charles de Montesquieu (derecho comparado instrumental), Henry Maine (estudios legislativos comparados) y René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz (derecho comparado como disciplina autónoma). Estos autores, como se examinará a continuación, son ampliamente considerados por los académicos del derecho como los fundadores del derecho comparado moderno. Sus trabajos presentan paradigmáticamente los objetivos centrales, los métodos y las premisas de los tres momentos que dan forma a la disciplina; y simultáneamente sintetizan y construyen los compromisos teóricos y metodológicos centrales de este campo. Por supuesto, esto no significa que estos tres momentos del derecho comparado moderno puedan ser completamente descritos y analizados por medio del examen de la obra de estos autores emblemáticos. El enfoque del caso paradigmático que utilizo en este libro me permite hacer explícitas y examinar las estructuras conceptuales claves de la disciplina a expensas de ocultar parte de su heterogeneidad teórica y práctica. El objetivo del libro, por lo tanto, no es hacer explícitos los “orígenes” del derecho comparado moderno y sus desarrollos, ni examinar todas las dimensiones de algunas “épocas” de la disciplina. El objetivo del libro es reinterpretar los períodos y los autores canónicos del derecho comparado moderno y ofrecer una visión diferente de las estructuras conceptuales que los constituyen. El análisis de cada una de estas etapas, representada por sus autores paradigmáticos, está guiado por los siguientes tres ejes temáticos: cómo en cada fase se crea un “yo” legal y un “otro” legal, las geografías conceptuales que construyen estas etapas y cómo se concibe la historia, en particular la historia jurídica, en cada uno de estos momentos.