Michael Stöber - Tendencias contemporáneas del derecho privado alemán y europeo

Algo diverso ocurre, por supuesto, en aquellos casos en los que típicamente existe una desigualdad estructural de una de las partes contractuales frente a la otra. En caso de una fuerza de negociación dispar estructural, surge el peligro de que la parte contractual más débil se deje imponer un contenido contractual que para ella sea excepcionalmente lesivo y desproporcionado. Entonces, el contenido del contrato ya no es el resultado de una configuración autónoma privada, sino producto de una inferioridad estructural de la parte débil del contrato. En un caso tal, los jueces civiles deben interpretar y aplicar la cláusula general del § 138 (1) del BGB de manera tal, que un contrato desproporcionado para una parte débil no pueda permanecer vigente. Ello se desprende del mandato de proteger la autonomía privada garantizada en el art. 2 (1) de la GG.

El BVerfG ha afirmado que, en el caso de la hija de 21 años, se presentaba una fortaleza de negociación estructuralmente desigual32. Un banco posee amplia experticia sobre asuntos financieros y tiene un considerable poder económico. La hija del empresario, por el contrario, no tenía una formación profesional y no tenía patrimonio digno de ser perseguido ejecutivamente. Ella solo tenía un muy precario ingreso que, por lo demás, no alcanzaba ni siquiera para cumplir parcialmente la fianza contratada. La hija, asimismo, no tenía ningún interés económico propio en el otorgamiento del crédito a su padre, ya que ella no participó en su empresa. Más bien, ella aceptó ser fiadora basada únicamente en una vinculación emocional con su padre. El banco debió por lo menos conocer esta situación de la hija y no debió haberla admitido como fiadora.

Con fundamento en el efecto de irradiación del derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad contemplado en el art. 2 (1) de la GG, el cual también comprende a la autonomía privada, el contrato de fianza entre la hija y el banco atentó contra las buenas costumbres. Con ello y de acuerdo con el § 138 (1) del BGB, la fianza fue declarada nula y el banco no pudo, en consecuencia, exigir el pago a la hija.

En conformidad con la decisión del BVerfG, el BGH modificó su jurisprudencia sobre las fianzas otorgadas por familiares del deudor principal. En su nueva jurisprudencia, el BVerfG prueba constantemente si la aceptación de la fianza a través de un familiar del deudor que no tenga medios suficientes es el resultado de una fuerza de negociación estructuralmente desigual33. Cuando se da este caso, la fianza es nula, de acuerdo con el § 138 (1) del BGB.

El efecto indirecto frente a terceros de los derechos fundamentales también es muy significativo en materia de arrendamiento. En su decisión “antena parabólica” del 9 de febrero de 1994, el BVerfG se ha referido al efecto de irradiación de los derechos fundamentales en materia de arriendo34. En el caso citado se trató de un arrendatario de nacionalidad turca que vivía en Alemania de manera permanente. Él arrendó una vivienda en una casa plurifamiliar y la habitó con su esposa y sus hijos. La casa contaba con una antena de televisión común, que podía recibir cinco canales de televisión alemanes.

En 1992, el arrendatario turco pidió la aprobación de su arrendador para la instalación de una antena parabólica para la recepción de canales de televisión satelitales en la vivienda arrendada. A través de la antena parabólica tendría la posibilidad de acceder a diez canales de televisión turcos. El arrendador negó su aprobación. Este argumentó que la casa, en menos de un año, estaría equipada con una recepción de cable, con la que el arrendatario también podría recibir un canal de televisión turco.

El arrendatario, sin embargo, consideró que su derecho al adecuado uso de la cosa arrendada comprendería, en su caso específico, también la instalación de la antena parabólica. Por lo tanto, demandó al arrendador ante los juzgados civiles para la obtención de la aprobación para instalar la antena parabólica. La demanda cursó todas las instancias sin éxito. El arrendatario interpuso contra las infructuosas decisiones civiles una acción de tutela ante el BVerfG.

Este órgano jurisdiccional revocó las decisiones de los juzgados civiles. También en la interpretación de las normas del BGB en materia de arriendo, han de observarse las valoraciones de los derechos fundamentales. De acuerdo con el § 535 (1) del BGB, el arrendatario está legitimado para el uso de la cosa arrendada durante el tiempo del arrendamiento. En el caso del arrendatario turco, se planteó la pregunta de si la instalación de una antena parabólica para la recepción de canales turcos correspondía al empleo habitual de una vivienda, encontrándose por lo tanto comprendida en el derecho de uso del arrendatario. En la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados como “uso de la cosa arrendada”, ha de observarse igualmente el efecto de irradiación de los derechos fundamentales.

Así, de un lado, allí debe ser observado el derecho fundamental a la propiedad, que se encuentra protegido por el art. 14 (1) de la GG. Junto con ello, cabe también el derecho a la propiedad inmobiliaria. Dentro de los derechos del propietario de un inmueble tutelados por el art. 14 (1) de la GG, se encuentran las autorizaciones sobre medidas de construcción u otras parecidas sobre el inmueble, que modifiquen la imagen externa del bien raíz35. Ello también incluye la instalación de una antena parabólica en la casa del arrendador.

De otro lado, sin embargo, también ha de tenerse en cuenta el derecho fundamental a la información del arrendatario. De acuerdo con el art. 5 (1) de la GG, cualquier ciudadano tiene el derecho de informarse de manera libre acerca de las fuentes accesibles generales. Al igual que el derecho fundamental a la libertad de opinión, regulado asimismo en el art. 5 (1) de la GG, el derecho fundamental a la información es también un derecho especialmente importante en un Estado democrático de derecho. Algunas fuentes de información generalmente accesibles son también los canales de radio y de televisión36. En esa apreciación, la GG no diferencia entre canales nacionales e internacionales37. También está comprendida, como derecho fundamental a la información, la instalación de una antena parabólica para la recepción de un canal de televisión extranjero.

En la decisión sobre si la instalación de una antena parabólica en la casa arrendada pertenece al uso adecuado de la cosa arrendada en el sentido del § 535 (1) del BGB, han de observarse tanto el derecho de propiedad del arrendador, derivado del art. 14 (1) de la GG, como también el derecho fundamental a la información del arrendatario contemplado en el art. 5 (1) de la GG. Para la interpretación y aplicación del § 535 (1) del BGB en un caso concreto, los jueces civiles deben crear una igualación proporcionada entre los dos derechos fundamentales.

El BVerfG38 decidió que el arrendatario en principio no necesita ninguna antena parabólica para recibir canales satelitales si el arrendador pone a su disposición una conexión de cable. En ese caso, el derecho fundamental a la propiedad del arrendador tiene prelación. El arrendador no está obligado a autorizar en principio la instalación de una antena parabólica.

Sin embargo, en el caso del arrendatario turco surge una particularidad, ya que este, como extranjero residente de manera permanente en Alemania, tendría un interés digno de protección, en virtud del cual debería poder recibir los canales de televisión de su país de origen para informarse de lo que allí pasa y mantener el vínculo cultural e idiomático. A través de la conexión por cable el arrendatario podría solamente recibir un único canal de televisión turco. Una posibilidad suficiente para la recepción de canales turcos solo podría garantizarse a través de una antena parabólica para la recepción de canales de televisión satelital. En este caso especialmente excepcional, tendría, por lo tanto, el derecho fundamental a la información del arrendatario una prelación sobre el derecho fundamental a la propiedad del arrendador.