Oliver Wendell Holmes Jr. - La senda del derecho

La senda del derecho

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Oliver Wendell Holmes Jr.

La senda

del derecho

Presentación de

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Traducción de

IRENE MARIANA CUÉLLAR ARAIZA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

2019

Índice

Presentación

La senda del derecho

Cronología de Oliver Wendell Holmes Jr.

Bibliografía mínima

Aviso legal

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1787 comenzó a crearse un nuevo orden jurídico: el que correspondía a los nacientes Estados Unidos de América. El sistema federal y la división de poderes sirvieron como grandes marcos de creación normativa. Desde los gobiernos federal y locales empezó a fluir una serie de constituciones, leyes, sentencias y otras normas. A partir de ellas, a su vez, comenzaron a producirse testamentos y contratos de muy diverso tipo. Con el paso de los años se generaron abigarrados órdenes jurídicos parciales y una progresión de consecuentes prácticas. Esto provocó un problema de representación o, más claramente, de imagen.

¿Era el derecho estadunidense un sistema o una mera acumulación de normas? Si era lo primero, ¿se parecía al británico o tenía rasgos propios? Si era lo segundo, ¿cuáles eran éstos? Tal ebullición de preguntas no sólo tenía un valor actual, sino uno más acuciante. ¿Cómo debía ser el orden que en el futuro fuera creándose? ¿Debía parecerse más a las prácticas inglesas o, por el contrario, debía adquirir rasgos propios?

En un determinado momento, en los años treinta del siglo XIX, se inició un movimiento importante para crear normas mediante la acción legislativa. Todavía al llegar la Guerra Civil, algo de ello seguía discutiéndose. Se trataba de evitar el fárrago de los precedentes judiciales producidos por una diversidad de juzgadores, federales y locales, en distintas materias a lo largo del país. Imbuidos en los coletazos finales del movimiento codificador derivado de la Ilustración, sus partidarios pensaban que los órganos democráticos por excelencia, los congresos, podían establecer de manera general, abstracta e impersonal, los supuestos de las conductas a regular y las significaciones y consecuencias que a ellas debían corresponder. Frente a las presiones codificadoras se articuló un movimiento para mantener las condiciones en favor del Common Law: esto es, del modo de hacer derecho que, de a poco y cíclicamente, se había venido constituyendo desde los tiempos coloniales.

En la disputa de concepciones prevaleció la prudencia. El movimiento codificador se diluyó si bien reapareció años después de forma más fragmentada. Sin llegar a otorgarles carácter normativo pleno, se elaboraron los llamados restatements a partir de los esfuerzos de una asociación civil, el American Law Institute.

En lo que hace estrictamente al derecho, hubo continuidad de los afanes de creación normativa por la vía judicial que, sin embargo, generaron un nuevo problema. La abundancia enfrentó dificultades de sistematización y explicación. Ambos problemas encontraron solución a partir de los esfuerzos de agentes particulares.

Por una parte, Christopher Columbus Langdell (1826-1906), en su carácter de profesor y decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, constituyó el modelo de estudio –todavía vigente en buena medida– a partir de casos. La referida abundancia llevó a Langdell a buscar, un tanto platónicamente, la manera de identificar los principios subyacentes en las sentencias. El modo de logarlo radicó en encontrar el primer caso, el caso madre, constitutivo de una razón que luego simplemente se extendía a otros casos. Langdell pensó que si a los alumnos se les daba a conocer esas sentencias originarias y se les formaba para identificar los primeros principios, se les dotaría de metodología para actuar bien en su desempeño profesional.

El estudio de casos, con todo y lo que ha variado en algunos aspectos, fue y es de gran importancia. Prácticamente se sigue formando así a los futuros abogados de ese país. Más importante que lo anterior, en cuanto a las formas de estudio, es la definición del ethos jurídico estadunidense. Finalmente, el que éste se componga destacadamente por lo dicho por los jueces. En términos modernos, diríamos que Langdell ayudó en gran medida a constituir el método de estudio del derecho. Faltaba, sin embargo, definir lo que el orden jurídico mismo fuera.

Si se analizan las extensas narrativas del derecho estadunidense, existe un consenso generalizado, aunque no unánime, en considerar a Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935) como el más grande jurista de toda su historia. Lo interesante de esta afirmación radica en el hecho de que si bien Holmes fue un gran juez, tanto en la Corte Suprema de Massachusetts como en la nacional en Washington, su relevancia se le otorga por lo que asentó en sus escritos. Mejor dicho, su relevancia radica en el modo como formuló, destacadamente en dos trabajos académicos, la filosofía general del derecho estadunidense. No deja de resultar curioso, repito, que en los dos trabajos que en seguida mencionaré, es en donde un número importante de pensadores jurídicos y políticos de ese país identifican, si bien no unánimemente, lo que es el derecho estadunidense.

El primero de los dos escritos de Holmes fue The Commom Law, publicado en Boston en 1881 como resultado de las conferencias impartidas en el Lowell Institute a partir del 23 de noviembre de 1880. Se trata de un texto curioso. Comienza con una de las frases más célebres de la historia del derecho: “The life of the law has not been logic: it has been experience”. A mi juicio lo que quiso decir es que el derecho resulta de una acumulación de experiencias, de acomodos históricos plasmados, sobre todo, en decisiones judiciales; ello dentro de la familia jurídica a la cual pertenece el derecho estadunidense. A partir de esta afirmación, Holmes analizó cómo se fueron constituyendo las grandes instituciones de ese orden jurídico: responsabilidad, fraude, malicia, contratos, sucesiones, etcétera. Lo interesante del libro es el modo en el cual, de entre una gran cantidad de elementos concretos desplegados a lo largo de la historia jurídica, se llega a un algo, llamado por él “tendencias”.

Holmes no avanzó en ese libro más allá de lo que aquí he dicho. Lo que plantea basta para entender cómo es que, a su juicio, se logra la materialidad jurídica. Lo que en el fondo quiso hacer –regresando al problema de la definición del derecho común– fue demostrar que no hay una razón natural, divina o legislativa, de la cual nazca el derecho ex-novo, sino que resulta de un acumulado de ires y venires, para enfrentar problemas concretos en momentos particulares.

El ensayo de Holmes que ahora presento es la continuidad y desarrollo del libro citado. Consiste en lo que expresó en la Escuela de Derecho del Boston College el 8 de enero de 1897, publicado luego en el número 10 de la Harvard Law Review del mismo año. Digo que es una continuación, pues lo que hace no es definir ya cómo se construye el derecho, sino cómo y para qué se estudia.

Su discurso comenzó preguntándoles a los asistentes, básicamente, en qué consistía el estudio del derecho. La manera de abordar el tema fue así: “La razón por la cual es una profesión [la jurídica], el porqué de que las personas paguen abogados para que discutan por ellos o los asesoren, es que en sociedades como la nuestra el imperio del uso de la fuerza pública es confiado a los jueces en ciertos casos, y todo el poder del Estado se pondrá en movimiento, si es necesario, para hacer efectivas sus decisiones y mandatos”.