Gabriel Ignacio Gómez Sánchez - Derecho y cambio social

Desde la academia jurídica se retomaron las ideas de Max Weber para justificar la nueva agenda política (Trubek, 1972). Para los intelectuales de derecho y desarrollo, la contribución desde su área a la modernización de los países latinoamericanos, africanos y asiáticos consistía en promover reformas orientadas a construir instituciones y sistemas normativos de carácter racional-formal. En consecuencia, diseñaron reformas constitucionales, jurídicas e institucionales que generaran confianza en sus habitantes y estimularan las actividades económicas. Con el apoyo de la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (usaid) y la Fundación Ford se diseñaron programas en América Latina consistentes en introducir reformas legales, promover mecanismos de acceso a la justicia y regular la profesión jurídica. Estas reformas se desarrollaron durante las décadas de los sesenta y setenta bajo la convicción de que era posible, desde el derecho, promover sociedades democráticas y modernas con base en conocimientos técnicos y de acuerdo con procesos diseñados “desde arriba”. No obstante, este movimiento, así como las políticas desarrolladas, entraron en crisis durante la década de los setenta por sus resultados cuestionables (García Villegas, 2011; Rodríguez, 2006).

Derecho y sociedad y la reflexión de las reformas

El movimiento de derecho y sociedad surgió en Estados Unidos en la década de los sesenta, a través de la conformación de la Asociación norteamericana de derecho y sociedad. Se trataba de un escenario que convocaba a académicos de diferentes áreas sociales y del derecho, que tenían como propósito discutir sobre las relaciones entre el derecho y la realidad social, partiendo principalmente de estudios empíricos que dieran cuenta del funcionamiento real de las instituciones jurídicas, y que pudieran servir de fundamento para reformas jurídicas e institucionales. El movimiento estaba influenciado por la herencia del realismo jurídico y su interés en el derecho en acción, así como por la perspectiva estructural funcionalista y el predominio de la concepción positivista de las ciencias sociales. Entre los temas que ocuparon a los investigadores durante las primeras décadas del movimiento se encontraban aspectos como la profesión jurídica, el funcionamiento de la rama judicial y el acceso a la justicia (Friedman, 1986; García Villegas, 2006).

Una de las características principales de estos estudios consistía en el interés por estudiar la brecha entre la realidad social (law in action) y el derecho formal (law in books). Algunas de las investigaciones más relevantes se ocuparon de indagar por las posibilidades transformadoras del proceso judicial (Galanter, 2001) o por el proceso de transformación de los conflictos (Abel, Felstiner y Sarat, 2001). En todo caso, estas investigaciones sirvieron para mostrar tanto las grandes dificultades que tenía la dimensión institucional para responder a las nuevas necesidades sociales como las limitaciones del derecho estatal para transformar por sí solo la realidad social, y también la necesidad de comprender el entorno social si se querían generar cambios significativos. Como resultado de estos trabajos se promovieron procesos de reforma judicial, se crearon programas de acceso a la justicia y se diseñaron políticas públicas que respondieran de manera más adecuada a los conflictos sociales.

Sin embargo, los estudios empíricos de derecho y sociedad fueron objeto de un agudo escrutinio por parte de jóvenes académicos que habrían de liderar el movimiento Critical Legal Studies (Estudios Jurídicos Críticos)5 (García Villegas, 2001). De acuerdo con los críticos, los estudios de derecho y sociedad se ocupaban más por superar la brecha entre la realidad social y el derecho que de cuestionar la legitimidad de las instituciones. El impacto de la crítica daría lugar a varios debates políticos y académicos, así como a la reformulación de algunas posturas teóricas de los estudios de derecho y sociedad. Algunos de estos debates se dieron a partir de los años setenta y ochenta, como resultado de la emergencia de movilizaciones sociales, de la influencia de nuevas perspectivas teóricas en ciencias sociales y de las reflexiones relacionadas con las posibilidades transformadoras del discurso de los derechos.

El debate acerca de la movilización por los derechos

Por otra parte, desde los años setenta la incorporación del discurso de los derechos en las luchas de los movimientos sociales llevó a un debate en Estados Unidos que sigue teniendo vigencia y que se podría resumir en la siguiente pregunta: ¿Cuál es, si es que la tiene, la posibilidad transformadora del derecho (y especialmente del derecho constitucional) en la realidad social?

Frente a este debate, es posible identificar, en principio, dos tendencias, una más optimista y otra más escéptica (Rosemberg, 2008). La tendencia más optimista veía con entusiasmo el uso del discurso de derechos por parte de los nuevos movimientos sociales, así como la existencia de decisiones progresistas por parte de la Corte Suprema, sobre todo aquellas que se constituyeron en hito de transformación durante la Corte Warren.6 Algunos casos significativos, como la decisión Brown vs. Board of Education (1954), que ordenó la desegregación del sistema educativo, y la decisión Roe vs. Wade (1973), que protegió la libertad de las mujeres de decidir sobre su propio cuerpo en casos de libre interrupción del embarazo, se convirtieron en hitos que inspiraban a activistas y académicos que veían con entusiasmo las posibilidades transformadoras del derecho y de las decisiones judiciales. Los defensores de esta orientación argumentaban que había varias condiciones que explicaban esta “revolución de los derechos”, como por ejemplo la consagración constitucional y legal de los derechos, la existencia de cortes y jueces progresistas, la independencia política de las cortes frente a las demás ramas del poder público y frente a las mayorías, el crecimiento de la conciencia sobre los derechos, el efecto articulador del discurso de derechos sobre los movimientos y el poder pedagógico que tenían las decisiones progresistas (Rosemberg, 2008).

Por su parte, académicos y activistas más críticos sospechaban del nivel de esperanza que se depositaba en los jueces y en el discurso de los derechos. Una primera crítica fue desarrollada, entre otros, por varios profesores cercanos al movimiento Estudios Jurídicos Críticos, quienes sostenían que el discurso de derechos era poco confiable debido a su inestabilidad e indeterminación (Kennedy, 1997; Tushnet, 2001), y una segunda crítica tenía que ver con restricciones institucionales y políticas para cumplir con las decisiones judiciales. De acuerdo con esta objeción, los tribunales tenían la limitación que no habían sido diseñados para ejecutar sus decisiones sin la colaboración de las otras ramas del poder público (Rosemberg, 2008). Por tal razón, en caso de oposición por parte de las otras ramas del poder público, sería muy difícil que las decisiones judiciales se pudieran cumplir a cabalidad.

Frente a la crítica por la indeterminación de los derechos se generó un intenso debate al interior del movimiento de Estudios Jurídicos Críticos. Algunos integrantes del movimiento, quienes también eran cercanos al movimiento de derechos civiles o al movimiento feminista, argumentaban que quizás para quienes gozaban del privilegio de ser hombres blancos y trabajar en prestigiosas universidades de la costa este de Estados Unidos, el discurso de derechos no era importante ni transformador, de hecho, no lo necesitaban. Pero para quienes habían padecido opresiones y exclusiones por razones de color, de género o de identidad sexual, como era el caso de las mujeres y los afrodescendientes, el discurso de derechos había sido bastante significativo en sus luchas (García Villegas, Jaramillo y Restrepo, 2005).