Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

En el análisis de los comportamientos que pueden generar confusión 154se han tenido en cuenta los canales de comercialización utilizados, el mercado relevante en donde compiten los productos 155o servicios del demandado y el demandante y, el precio, como características que pueden hacer la diferencia al evaluar un comportamiento como creador de confusión desleal 156.

[…] Entre las comentadas condiciones vale anotar […] que los productos distinguidos con el signo en cuestión tengan conexidad competitiva, esto es, sean del mismo tipo, vinculados o de uso complementario; que sean publicitados a través de los mismos o similares medios, que se comercialicen mediante canales idénticos, y que estén destinados a la misma clase de consumidor, en especial cuando se trata de bienes o servicios cuya adquisición no suponga un especial grado de atención.

[…] Siguiendo la misma línea, debe concluirse que en aquellos eventos en que se trate de productos cuya adquisición supone un grado de atención más elevado y, además, en el conjunto de su presentación comercial se incluyen diferencias relevantes y sustanciales que resulten idóneas para llamar la atención de un consumidor que, en ese caso, sería mucho más atento, no puede concluirse razonablemente la configuración del acto desleal en estudio 157.

En este caso específico la SIC 158concluyó:

Analizada la estrategia de comercialización que se viene comentando a la luz de las consideraciones relacionadas con la naturaleza y configuración del acto de competencia desleal de confusión, debe concluirse que aquella resulta legítima si el seguimiento o la imitación de las características del producto líder se limita a comunicar a los consumidores que el producto del competidor hace parte de la misma categoría a la que pertenece el del líder y, por tanto, constituye una opción de compra que podría reemplazarlo, siempre que el competidor en cuestión, además de la reproducción de determinados aspectos característicos, necesaria para el referido propósito, incluya diferencias relevantes que permitan diluir el riesgo de que un producto sea adquirido pensando que es el otro o que ambos tienen el mismo origen empresarial.

La autoridad ha hecho especial énfasis en la comparación sucesiva de la presentación de los productos: qué tanto realce tiene del nombre o la marca que distingue al producto y si son lo suficientemente diferentes para disminuir el riesgo de confusión, eso sí, con una especial preocupación en diferenciar las acciones de competencia desleal y la acción puramente marcaria.

Algunas veces la diferencia de los nombres o marcas que distinguen el producto del demandante de el del demandado debilitaron las pretensiones de la demanda 159, haciendo que se negaran las pretensiones:

Tomando en consideración las circunstancias de exhibición de los productos Tumix y Clarks, así como las características funcionales del tipo de empaque y color de sus presentaciones, observando estos, no de manera fraccionada ni simultánea, sino en su conjunto, de forma sucesiva y precisando los elementos que se destacan a primera vista, tenemos que en sus formas de presentación comercial sobresalen sus denominaciones, las cuales no presentan ninguna similitud fonética, visual o ideológica. Al tener dichas denominaciones un carácter caprichoso o arbitrario, en tanto no designan, describen ni evocan un género o especie de las gomas de mascar ni sus características, son altamente distintivas respecto de tales productos. También por los predominantes tamaños de las denominaciones dentro de cada empaque, se destacan sobre los demás elementos figurativos y de uso común que se observan en ellos, como lo son la propia forma del envoltorio “ pillow pack ” y el color amarillo, comúnmente empleados en el comercio, el primero para contener confites, y el segundo, como tonalidad de fondo para evocar el sabor a menta del chicle contenido en el envoltorio.

[…] En ese contexto, tratándose de productos de consumo corriente que por su forma de exhibición en tiendas o ventas ambulantes requieren que el consumidor los pida al vendedor, y siendo la palabra el medio generalizado para solicitar productos en cuyas presentaciones comerciales predominan a primera vista sus denominaciones distintivas, es lógico pensar que en el presente caso un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos funcionales y gráficos, sino por sus disímiles y caprichosas denominaciones, Tumix o Clarks dispuestas en amplias proporciones dentro de cada empaque. Por la funcionalidad del tipo de empaque “ pillow pack ” y la práctica habitual de comercialización de chicles de menta con envoltorios de color amarillo, no resulta probable que el consumidor final atribuya a tales elementos, en su individualidad, un significado identificador de un origen empresarial en particular ni hay prueba de ello en el proceso.

[…] Así, estima este despacho, luego de una comparación conducida por la impresión unitaria o global de los empaques en conflicto, que sus similitudes no son de tal magnitud como para crear riesgo de confusión en el consumidor final medio al adquirirlos en tiendas, kioskos o puestos ambulantes de venta de confites, como se alega en la demanda.

En otros eventos 160, por el contrario, la similitud o igualdad del nombre o la marca sobre el producto favoreció las pretensiones en el caso 161:

En efecto, de la simple comparación de las imágenes de ambos productos se concluye que la demandada XXXX usó indebidamente la marca de la demandante y, en adición, utilizó elementos de su presentación que convirtieron los dos diccionarios en productos casi idénticos, de tal suerte que el consumidor pudo haber adquirido el diccionario de la demandada creyendo erróneamente que se trataba del de XXXX […].

[…] El anterior paralelo permite evidenciar que el diccionario de la pasiva no solo incluye la denominación XXXX como texto protagónico de su identificación, también alude a una versión nueva ( new ), emplea el color amarillo como fondo y sitúa en dos grandes apartes la información al consumidor sobre el nombre y el contenido del producto, de tal manera que resultó apto para generar confusión en los consumidores acerca de su origen, elementos que como ya se indicó fueron usados primero en el mercado por XXXX, todo lo cual resulta suficiente para afirmar que un consumidor promedio concluiría que esos productos tienen un origen empresarial común, esto es, que provienen del mismo productor o distribuidor.

En todo caso, para que exista siquiera el riesgo, los productos del demandante y del demandado deben de competir en el mismo mercado 162.

Cuando las circunstancias que rodean el caso facilitan la realización del acto de confusión, procede su declaratoria de deslealtad, siempre que se demuestre todo el contexto de lo ocurrido:

En primer lugar, se impone destacar que los materiales de comercialización empleados por las partes de este proceso resultaron idénticos, tanto en lo relacionado con los catálogos en los que se promocionaban los uniformes en cuestión, como en los formatos anexos que estaban destinados a formalizar los pedidos que pretendiera realizar la estación de servicio XXXX destinataria de la oferta, documentos estos que consisten en las órdenes de compra correspondientes y en el listado de productos y precios con base en el cual se podría diligenciar aquel formato.

[…] En segundo lugar, no puede pasarse por alto que ambas partes emplean exactamente el mismo método de comercialización y los mismos procedimientos de formalización y atención de pedidos, de modo que es posible concluir que una estación de servicio XXXX interesada en la adquisición de productos textiles para sus empleados no experimentaría diferencia alguna al seguir el procedimiento de compra de cualquiera de las partes de este proceso.