Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

Por último, no es necesario demostrar que efectivamente se haya dado la confusión, ya que los comportamientos desleales, y en especial el de confusión, son de peligro 142.

En efecto, se analiza la potencialidad de los hechos de causar la equivocación o el error (la confusión) 143, para lo cual, cuando se trata de comportamientos fundamentados en la utilización abusiva de bienes de propiedad industrial, se debe partir de la similitud gráfica y fonética de la marca, nombre o enseña comercial demandada, y del tipo de consumidor al que va dirigido el bien o servicio de que se trate 144. Pero se debe ir más allá.

Entre mayor similitud mayores posibilidades habrá de que se considere que hay un comportamiento potencialmente desleal por confusión, más aún si se trata de bienes a los cuales el consumidor no presta un especial grado de atención al momento de exteriorizar su decisión de compra. Por el contrario, si no hay una similitud marcada, y el bien es de aquellos a los que el consumidor presta especial cuidado, la potencialidad se vería debilitada 145. Ahora bien, si hay una similitud marcada y se trata de un bien o servicio al que el consumidor presta un especial cuidado, o que va dirigido a un perfil específico de consumidor y, por lo tanto, conocedor –lo que generalmente va acompañado del uso de canales de comercialización especializados–, muy seguramente la potencialidad se debería descartar. La combinación de estas variables debe ser analizada en todos los casos 146.

Los casos que han sido decididos en la SIC y estudiados por los tribunales en segunda instancia –a partir del establecimiento de facultades jurisdiccionales a aquella entidad– han tenido a la confusión como la conducta más comúnmente demandada y sobre la que más sentencias se han dictado, de ahí que la metodología para presentar los casos varíe con respecto a las demás conductas.

Las hipótesis más comunes se fundamentan en el uso abusivo de bienes de propiedad industrial, en particular las marcas. Alrededor de estas demandas se ha forjado una jurisprudencia consistente que se ha encargado de establecer la línea divisoria entre el uso permitido de signos distintivos ajenos 147y su uso desleal.

En este análisis ha jugado un papel preponderante la protección del consumidor en el mercado, ya que este es la referencia fundamental para determinar la deslealtad o no del comportamiento analizado.

De conformidad con el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión que tutela especialmente el interés del consumidor consistente en “garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado”, se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error “sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios” que se le ofrecen, sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues –como lo ha dejado establecido este despacho– para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir 148.

En un caso en el que las partes eran exportadoras de flores, y se demandaba la comercialización sin autorización del obtentor de una variedad vegetal, se concluyó que no había confusión porque no se podían probar los hechos, es decir, la utilización sin autorización de la variedad, pues la titularidad de la variedad vendida no era un factor que incidiera en la decisión de compra del consumidor 149.

La perspectiva no es, entonces, el análisis del comportamiento hacia el consumidor en el mercado, sino el del consumidor. En ese sentido, la intención del demandado o las razones que lo impulsaron a realizar el comportamiento no son factores que tengan importancia en el momento de analizar los hechos. Lo que interesa es el efecto real o potencial que pueda tener o haya tenido a los ojos de los consumidores que puedan verse influenciados por el comportamiento.

Desde el punto de vista de la definición, la SIC diferencia entre confusión directa y confusión indirecta, ambas tipificadas dentro del artículo 10.° de la Ley 256 de 1996. Esto es, a partir de la definición de la norma, el “crear confusión” se puede tipificar de manera directa o de manera indirecta.

Ambas formas tienen en común que utilizan como vehículo para originarlas un bien de propiedad industrial, de manera principal, sin dejar de lado la posibilidad de que puedan existir casos en los que la confusión se origine en otro tipo de circunstancias, pero siempre generando una confusión directa o indirecta. Esto es, que el consumidor cree que está eligiendo un bien cuando en realidad elige otro (confusión directa) o que, por algún motivo, teniendo claro que se trata de actividades, establecimientos o prestaciones diferentes, tienen el mismo origen empresarial (confusión indirecta) 150.

No obstante el realce dado al consumidor como actor a defender, al analizar las conductas de competencia desleal, y específicamente la de confusión, no siempre es posible tener el testimonio directo y concreto de ese consumidor que pudo haber sido afectado por el comportamiento analizado, por lo que se debe recurrir a la figura del consumidor medio como referencia, o a las particularidades del bien o servicio demandado respecto de la manera como se ejecuta su comercialización en el mercado, para así establecer no la confusión específica, sino el riesgo de confusión.

En la Sentencia 1 de 2011 se discutió el riesgo de confusión en la venta de caldos de gallina al detal:

Desde luego que tampoco podría afirmarse que la alegada confusión –actual o potencial– tiene lugar, porque es el tendero quien no puede diferenciar las presentaciones individuales de los caldos “Ricolor” y “Doña Gallina Mi Color”, de modo que ante una petición del consumidor, orientada a obtener a aquel producto, el tendero le entregará este último.

Ciertamente, dicho intermediario, contrario a lo que acontece con el consumidor medio, es un consumidor especializado y aplicará en la selección de caldos un mayor grado de atención que le permitirá identificar los elementos diferenciales ya resaltados, ejercicio en el que también podrá manipular los productos […].

Miremos las circunstancias que pueden incidir en determinar el riesgo de confusión.

En línea con lo anterior, se ha definido que cuando el bien o servicio demandado utiliza para sí elementos diferenciadores de los elementos comunes usados por otros actores al distinguir el bien o servicio, el riesgo de confusión se diluye 151. De la misma manera, al tratarse de bienes en los que se concluye que el consumidor tiene un grado de atención mayor por referirse a productos como medicamentos o al mercado de la salud en general 152, o aquellos dirigidos a un público especializado, debilita las probabilidades de triunfo de las pretensiones del demandante.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de carácter teórico, es claro que en este caso la conducta de Inversiones Líbano no configuró el acto desleal en estudio, puesto que, como quedó explicado, las presentaciones de los saborizantes de “ahumado natural” “sabor a leña” y “d’Pascuali” no pueden dar lugar a que un consumidor adquiera un producto pensando que se trata del otro o que les atribuya a ambos el mismo origen empresarial, pues, además de que las semejanzas que existen entre aquellas presentaciones corresponden a aspectos comunes dentro de la categoría y a expresiones evocativas de la funcionalidad de los productos, existen entre ellas determinantes diferencias que permiten establecer claramente que no se trata de un mismo saborizante y, además, atribuirle precisamente un origen empresarial determinado al distinguido con el signo “d’Pascuali”, diferente al del saborizante que es comercializado por el demandante 153.