Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

6De Trazegnies (2015, pp. 30-31): “Hay otra función que también le ha sido atribuido a la responsabilidad extracontractual. En los países que han desarrollado una alta consciencia cívica y donde las personas no esperan la acción administrativa del Estado para corregir ciertos males sociales son que cada uno pone en marcha en tal sentido los mecanismos que tiene a mano, la responsabilidad extracontractual ha sido utilizada por los ciudadanos para luchar contra la contaminación ambiental causada por el sector privado y también por el Estado y para la defensa del consumidor frente a los productos defectuosos. De esta manera se produce una verdadera y eficiente militancia jurídica por el bien común, llevada a cabo por personas individuales y por sectores de opinión organizados, que intenta luchar contra los males sociales desde abajo, desde el nivel de los ciudadanos, con la ayuda del Poder Judicial”.

7Por ejemplo, para los civilistas la compensación está en el derecho privado (civil) mientras que la sanción y disuasión en el derecho público (penal y administrativo), y por ende, instrumentos como los punitive damages pueden parecer extraños. Por el contrario, los americanos no se hacen problemas con esta estricta división formal defendida por los europeos civilistas. Al respecto, véase Wells (2010).

8Véase Wegen y Sherer (1993).

9En efecto, uno de los principales argumentos que se suelen alegar en favor de los punitive damages es que complementan al derecho penal y cubren sus ineficiencias. Véase English Law Commission (1997, p. 5); Gallo (2004, p. 1433).

10Véase Viscusi (2002, pp. 3-4); Cooper (1992, pp. 437 y ss).

11Véase Posner (2011, p. 13); Klöhn (2011, pp. 179 y ss).

12Para un ejemplo de cómo se puede contraponer una regulación ex ante a una ex post en el contexto de fusiones y adquisiciones de empresas, véase Coates (2011). Existe el pacto de deal protection devices para que un comprador pueda asegurarse que la compra del target se cerrará. Entre ellos destacan los break fees, que es un pacto que le exige al target pagar un monto dinerario en caso sea adquirida por un tercero mejor ofertante y, en consecuencia, no pueda cerrar el contrato con el comprador inicial. Mientras que en UK existen ex ante límites fijos establecidos por una entidad regulatoria, en USA estos fees son revisados ex post por las cortes aplicando estándares.

13Es interesante cómo los americanos —a diferencia de los civilistas— realizan estudios teniendo en cuenta la eminente amenaza de un litigio y el respectivo alto costo que involucra dicho litigio. Precisamente, los americanos son conscientes que la interposición de litigios es activa en su sistema, y, en consecuencia, se preocupan en cómo se comportarán las partes de manera previa teniendo en cuenta que sabrán que serán demandadas si surge una controversia. Al respecto, véase a Hill (2009); Choi y Triantis (2008); Subramanian (2003); Coates (2000).

14De allí que en algunos sistemas jurídicos como el italiano existan unos punitive damages procesales (danno da lite temeraria) destinados a castigar a aquél que demanda o se defiende en juicio de manera oportunista. Véase García Long (2019a, pp. 340-344).

15Véase Benatti (2018).

16Este caso nos hace recordar a un debate en torno a la eficiencia de los tratados de derechos humanos sobre personas con discapacidad. Cabieses (2013) explicaba que los derechos humanos son ineficientes pues se gasta mucho dinero en reconocer un derecho en un tratado cuando en la práctica nadie respeta las normas sobre derechos humanos. Al respecto, Bregaglio y Constantino (2014) criticaron cómo se podía decir que los derechos humanos son ineficientes solo porque se incumplen en la práctica. Estas críticas demuestran que a veces no se comprende el razonamiento económico. Al respecto, García Long (2014) explicaba que el reconocimiento formal de un derecho en un tratado puede llegar a ser innecesario si el Estado cuenta con políticas de asignación de recursos para conseguir la efectividad del derecho. Si estamos frente a derechos en favor de personas con discapacidad, lo importante no es que el Estado gaste dinero para vincularse a un tratado, sino en asignar recursos para construir rampas, elevadores especiales, y otras infraestructuras que le permitan a las personas con discapacidad a tener la misma movilidad que las personas sin discapacidad. Solo así se garantiza la efectividad del derecho, y no con el reconocimiento formal en una norma.

17Véase Backhaus, Cassone y Ramello (2011, p. 166): “All in all the natural question arising is whether a solution exists able to defeat the enounced shortcomings by permitting a more or less coordinated action in the judiciary. The puzzle is not trivial to solve as one of the reasons for the failure of the judiciary is indeed the structural high cost of coordination”.

18Véase Priest (2000, p. 481): “This (the aggregating common claims) creates something of an economy of scale, hopefully, whereby a large number of claims can be resolved with, supposedly, greater efficiency and greater dispatch than resolving each of the claims individually. This would be especially true and it has been true with class actions which involve claims that are small on their face and that might not justify individual litigation but which, when joined as a class, become worthwhile to litigate”.

19Este riesgo es distinto y muchas veces mayor al de los miembros de clase. Al respecto, véase Dam (1975, p. 57): “For the plaintiff, a defendant’s judgment may mean simply the defeat of an expectation, often of relatively small amount; for his lawyer it can mean the loss of years of costly effort by himself and his staff”.

20Véase Hensler, Dombey-Moore, Giddens, Gross, Moller y Pace (2000, p. 10).

21Principalmente en las mass tort class actions, en las que las órdenes de certificación se convierten en verdaderas “bombas nucleares” para los estados financieros de las compañías demandadas. Al respecto, véase Priest (2000, p. 482).

2251 F.3d 1293 (7th Cir. 1995).

23Véase Cooper (2001, p. 10): “Contingent fees agreements are not possible in class actions, because the class members do not (and, because of their number and anonymity, cannot) contract with the lawyer before the case is filed”.

24Tenemos pues, los costos de búsqueda de los demandantes individuales, los costos de negociación relativo a los acuerdos que deberán adoptar dichos demandantes (elección de representante común, elección de abogado o abogados, determinación de los honorarios del o los abogados, entre otros) y los costos de ejecución de dichos acuerdos. Estos costos se evitan o, en todo caso, se distribuyen de forma eficiente, en las class actions.

25539 U.S. 444 203 (2003).

26Véase, por ejemplo, la Rule 3.

27Véase Allen (2008, p. 548): “Even if the interpretation of New York law was wrong, it was at most mere error and not the kind of egregious misapplication of law that rises to the level of manifest disregard”.

28S.D.N.Y. 04 Civ. 6069, October 11, 2007.

29498 F.3d 1216 (11th Cir. 2007).

30En efecto, como explican Cooter y Schäfer (2012), el derecho de contratos tiene distinta intensidad según el tipo de relación contractual: (1) relaciones al margen del derecho (piénsese en los non-binding agreements de la contratación corporativa y financiera), (2) contratación entre iguales (at arm’s length), y (3) contratación entre desiguales, en donde aplica —además— un derecho tuitivo (piénsese en el derecho de trabajo, derecho de consumidor, entre otros). La intensidad del derecho de contratos es casi nula en el primer supuesto, supletoria en el segundo, y restrictiva en el tercero.

31Sobre las distintas opciones y reglas sobre las costas y costos, véase los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil Peruano.