Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

La Corte Suprema de Polonia tenía dudas si el derecho de Polonia era compatible con el artículo 13 de la Directiva 2004/48 on the enforcement of intellectual property rights, y, en consecuencia, derivó el caso a la CJEU.

El artículo 3(2) de la Directiva 2004/48 señala, respecto a las medidas para garantizar la protección de la propiedad intelectual, que “Those measures, procedures and remedies shall also be effective, proportionate and dissuasive […]”. Según la CJEU, estas medidas incluyen la forma de cuantificación de los daños y representan un estándar mínimo, de manera que esto no impide que los Estados Miembros puedan optar por medidas más rigurosas (Vanleenhove, 2017, p. 205).

La CJEU señaló que la posibilidad de otorgar daños por el doble o triple del hipotético license fee como daños era compatible con lo señalado en el artículo 13(1)(b) de la Directiva 2004/48, la cual señala que “as an alternative to (a), they may, in appropriate cases, set the damages as a lump sum on the basis of elements such as at least the amount of royalties or fees which would have been due if the infringer had requested authorisation to use the intellectual property right in question”. La CJEU precisó, sin embargo, que esto es compatible siempre y cuando no se llegue a un abuso de derecho, lo cual está prohibido conforme al mismo artículo 3(2) de la Directiva 2004/48 (Vanleenhove, 2017, p. 206).

Este pronunciamiento de la CJEU nos permite estar ante dos escenarios: (1) ante un monto pecuniario compensatorio, o (2) ante un monto pecuniario punitivo. La primera interpretación es que el hypothetical royalty tiene carácter compensatorio. Dado que los daños a la propiedad intelectual son difíciles de probar, se puede considerar que el doble o triple del license fee es el monto correcto, según la práctica, para compensar a la víctima. Por otro lado, también podría ocurrir que el hypothetical royalty termine siendo, en efecto, mayor a los daños efectivos, con lo cual, tendría carácter punitivo al ser extra-compensatorio (por encima del daño).

El hecho que la CJEU admita esta forma de cuantificación —aunque no lo haya indicado expresamente— permite que en la práctica las cortes nacionales puedan otorgar montos extra-compensatorios ante afectaciones a la propiedad intelectual. Entonces, en la práctica se termina tolerando la imposición de condenas pecuniarias punitivas, siendo éstas compatibles con el derecho de la Unión Europea.

Al final, uno puede apreciar que para mantener la inalienabilidad de ciertos derechos es necesario implementar medidas rigurosas, y tal rigurosidad se encuentra en la sanción. Solicitar la implementación de medidas efectivas y disuasivas sin que sean punitivas, es una distinción que solo puede sostenerse en teoría. En la práctica, se necesita de medidas extra-compensatorias para lograr la protección efectiva de los derechos. Y como sabemos, lo extra-compensatorio tiene carácter punitivo. La Unión Europea demanda este tipo de medidas, y, en consecuencia, aunque no se atreva a decirlo de manera expresa, termina avalando el uso de la sanción privada. Ello es así debido a las eficiencias que generan los punitive damages como instrumento de private enforcement.

5. REFLEXIONES FINALES

Nuestra propuesta consiste en reforzar el private enforcement en sistemas jurídicos del Civil Law, entre ellos, el Perú. De nada sirve un derecho vivo en el papel si está muerto en la práctica. Una forma de reactivar al derecho es a través del reconocimiento e implementación de instrumentos que destraben el acceso a la justicia, reduzcan los costos de litigio e incluso incentiven la interposición de demandas. La experiencia del Common Law, en específico del derecho americano, puede ser ilustrativa para trazar un camino que nos permita conseguir una verdadera eficacia de los derechos, de manera que los demandados sepan, antes de convertirse en tales, que deben comportarse correctamente en el mercado.

Debemos subrayar que estos modelos extranjeros no deben ser importados sin mayor cautela. En principio estos instrumentos han generado grandes beneficios. Por ejemplo, los consumidores que no tenían incentivos para demandar por daños pequeños ahora pueden demandar en grupo y financiar la demanda conjunta. Así, se corrige la divergencia entre el beneficio privado y el beneficio social. Ahora el beneficio privado (el resarcimiento del daño pequeño) ya no es un obstáculo para conseguir el beneficio social (el efecto disuasivo general).

A pesar de ello, en el derecho americano se ha evidenciado que un liberalismo descontrolado puede generar que estos instrumentos de private enforcement hagan más daño que bien. Si estos instrumentos son utilizados solo con el fin de obtener un lucro (rent-seeking through litigation), sea por parte de las víctimas, abogados o financistas, entonces el resultado será un sistema jurídico ineficiente. La experiencia americana nos debe servir de ejemplo para seguir lo bueno y obviar lo malo. Mientras en USA se puede retroceder en la aplicación de estos instrumentos de private enforcement, en el Civil Law debe ocurrir lo contrario. Debemos evaluar e implementar correctamente a las class actions, contingent fees, third party funding litigation y punitive damages, y solo de esta manera veremos al derecho nuevamente vivo.

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