Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

La intención de reforzar el cumplimiento de las leyes antitrust se debe a la dificultad y correspondiente baja probabilidad de detención de las conductas anticompetitivas y de la difícil probanza del daño respectivo. Los daños derivados pueden ser tan intangibles al afectar a la economía en general que puede llegar a ser muy complicado para los perjudicados con este tipo de conductas cumplir con la probanza de la certeza del daño.

A pesar del esfuerzo del Green Paper mencionado y de la especial protección que se pretende en Europa respecto al derecho de la competencia, en la propuesta final para la Directiva respectiva se quitó la mención a la posibilidad de pedir daños más allá de los compensatorios (Rathod y Vaheesan, 2015, p. 354).

A pesar de ello, la jurisprudencia siguió avanzado en favor de la función punitiva. Es pertinente mencionar al caso Vincenzo Manfredi and Others v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA and Others (2006) (Manfredi) resuelto por la Court of Justice of the European Union (CJEU) por incumplimiento del derecho de la competencia de la Unión Europea49.

En el 2000 la Autorità Garante per la Concorrenza de il Mercato (AGCM), el regulador italiano de la competencia declaró que las compañías de seguro Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, Fondiaria-Sai SpA y Assitalia SpA, habían llegado a un acuerdo horizontal ilegal para intercambiar información sobre el sector seguros y coordinar precios a efectos de incrementar las primas del seguro obligatorio por accidentes de tránsito. Vincenzo Manfredi y otros accionaron ante una corte nacional italiana reclamando la restitución de las primas indebidamente cobradas, debido a la declaración de la AGCM. La CJEU analizó si la aplicación del derecho nacional excluía la aplicación de la normativa comunitaria. Finalmente concluyó que podría verificarse un incumplimiento simultáneo tanto de la normativa nacional como de la comunitaria.

Uno de los aspectos más interesantes del pronunciamiento de la CJEU fue la extensión de los daños resarcibles. La CJEU no solo señaló que las víctimas podrían reclamar tanto el daño emergente como el lucro cesante, sino que también procedería el pago de punitive damages. Sin perjuicio de que tal remedio no esté reconocido en el derecho de la Unión Europea, la CJEU indicó que son procedentes siempre que los mismos sean otorgados en acciones similares conforme al derecho doméstico y en virtud de los principios de equivalencia y efectividad50. La CJEU señaló expresamente lo siguiente:

As to the award of damages and the possibility of an award of punitive damages, in the absence of Community rules governing the matter, it is for the domestic legal system of each Member State to set the criteria for determining the extent of the damages, provided that the principle of equivalence and effectiveness are observed (Dnes, p. 338).

De esta manera el derecho de la Unión Europea no tomó una posición absoluta en contra de los punitive damages sino que le corrió traslado a las legislaciones nacionales para que sean ellas las que definan la procedencia de tal remedio punitivo. Podría parecer que este pronunciamiento es superfluo pues las legislaciones nacionales europeas aún no reconocen expresamente a los punitive damages. Pero esto no ha sido obstáculo para que la CJEU señale que, de darse el caso, sería posible otorgar punitive damages en acciones comunitarias. Este pronunciamiento es un claro avance hacia el ascenso del private enforcement en Europa. Sobre todo, si se tiene en cuenta la jurisprudencia sobre exequatur en donde diversos países europeos han señalado que los punitive damages son compatibles con su orden público (nacional o internacional).

Posteriormente, es de destacar lo resuelto por la Corte Laboral de Suecia, la cual, siguiendo el pronunciamiento preliminar de la CJEU en diciembre de 2007, otorgó punitive damages en el caso Laval un Partneri Ltd (2009) (Laval)51. Este caso consistió en ciertas acciones de bloqueo ejecutadas contra Laval por dos sindicatos. Laval no probó exitosamente la ocurrencia de un daño pecuniario, sin embargo, era evidente que había sufrido un daño. Por tal motivo, la Corte Laboral de Suecia otorgó €55,000 en punitive damages en favor de Laval por incumplimiento del derecho de la Unión Europea (Rönnmar, 2010, p. 281; Malmberg, 2011, p. 35).

Sin embargo, la balanza se va inclinando constantemente de un lugar hacia el otro. El 11 de junio de 2013 la EU Commission emitió un “Recommendation on common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanism in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law”, cuya recomendación 31 titulada “Prohibition of punitive damages” señala lo siguiente:

The compensation awarded to natural or legal persons harmed in a mass harm situation should not exceed the compensation that would have been awarded, if the claim has been pursued by means of individual actions. In particular, punitive damages, leading to overcompensation in favour of the claimant party of the damage suffered, should be prohibited.

Como era de esperarse, esta recomendación fue duramente criticada. Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta señalan lo siguiente:

In the absence of a clear stance at either EU or national level, the too general statement in Paragraph 31 of the Commission Recommendation 2013/396/EU of 11 June 2013 — “punitive damages leading to overcompensation in favour of the claimant party of the damage suffered should be prohibited” — is therefore unfortunate. It is advisable for the Commission to reconsider its position in the course of its 2017 review of the Recommendation’s implementation to ascertain whether or not it remains consistent with the law in Europe. Indeed, the organic legal development of the European national laws should not be stifled by the unjustified policy changes imposed or recommended by Brussels. Until a possible revision of the Recommendation, national courts should retain the freedom to choose whether, and under what conditions, they recognise punitive damages (2016, p. 157).

Finalmente, el 25 de enero de 2017 la CJEU se pronunció en favor de la aplicación de punitive damages en el derecho nacional ante infracciones a la propiedad intelectual, y sobre la compatibilidad de los mismos con el derecho de la Unión Europea.

En Oławska Telewizja Kablowa (OTK) v. Stowarzyszenie Filmowców Polskich (SFP) (2017) se discutió si era conforme al derecho de la Unión Europea otorgar un monto dinerario ascendente a dos o tres veces el monto del hipotético license fee por infracción a la propiedad intelectual.

En el derecho comparado, la cuantificación de los daños por infracciones a la propiedad intelectual tiene una particularidad interesante debido a su dificultad probatoria. Dado que estamos ante bienes intangibles, en principio su uso es no rival (el uso por una persona no excluye la posibilidad de uso por otra) y tiene altos costos de exclusión (precisamente, por su intangibilidad). Por tal motivo, es fácil infringir los derechos de propiedad intelectual y generar daños a sus titulares, pero ¿cómo se cuantifican —precisamente— los daños generados a un bien intangible? Ante esta dificultad probatoria, se han propuesto ciertos métodos de cuantificación.

Un ejemplo interesante está en Alemania. El artículo §97(2) del Urheberrechtsgesetz reconoce tres métodos para calcular los daños por infracciones a la propiedad intelectual: (1) probar el daño real, (2) otorgar por daños compensatorios el monto dinerario que hubiera pagado el infractor de haber negociado una licencia (hypothetical royalty o license fee damages), u (3) otorgar por daños compensatorios el monto de la ganancia ilícita obtenida por la infracción (disgorgement damages)52.

A efectos de generar un efecto disuasivo óptimo, en algunos sistemas jurídicos se prefiere multiplicar el monto del license fee para así evitar supuestos de undercompensation, reforzar la función deterrence e incluso sancionar al infractor. Conforme al derecho de Polonia, el agraviado puede solicitar como compensación el doble o triple del license fee que se hubiera acordado, sin necesidad de probar la ocurrencia de daños. En el caso en concreto, SFO solicitó ante las cortes nacionales que OTK se abstuviera de utilizar su propiedad, y en consecuencia, que pagara una compensación por el tiempo en el que la utilizó sin su autorización.