Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

En tercer lugar, el arbitraje tiende hacia una mayor transparencia24 por lo que el escrutinio público sobre la conducta de árbitros y abogados es cada vez mayor. Esto refuerza la necesidad de elevar el estándar de la práctica del arbitraje, en tanto la confianza de los usuarios del arbitraje es un elemento esencial para el funcionamiento del arbitraje.

En buena cuenta, concluimos provisionalmente que existen determinadas conductas de los abogados que peligran el logro de los fines de todo proceso arbitral y, desde una perspectiva sistémica, peligran la confianza y la legitimidad del sistema arbitral. Siendo ello así, lo siguiente es determinar si la respuesta a dicho problema puede tomar la forma de un Código de Ética para abogados en el arbitraje. No asumimos, sino más bien pretendemos argumentar, que la solución sea una mayor regulación pues somos conscientes de que existe ya una sobre regulación de la práctica arbitral, signada por una proliferación de códigos, lineamientos, guías y reglamentos que peligran con transformar al arbitraje de un arte a un “ejercicio burocrático”25.

3. EL CASO A FAVOR DE UN CÓDIGO DE ÉTICA PARA ABOGADOS APLICABLE AL ARBITRAJE

3.1. La insuficiencia de la regulación actual de la conducta de los abogados en el arbitraje

Frente a la verificación de conductas como las antes señaladas y la necesidad de que éstas sean controladas, proponemos la adopción de un Código de Ética aplicable a todos los arbitrajes cuya sede sea el Perú26. A fin de argumentar a favor de la idoneidad de este código, describimos a continuación la situación normativa actual de la regulación de la conducta de abogados en el arbitraje y analizamos si dicha situación es suficiente para atender los problemas que describimos en el acápite anterior.

No existe un cuerpo normativo ético que resulte aplicable a la conducta de abogados en arbitrajes con sede en Perú27. Las normas que regulan la conducta de los abogados en arbitrajes cuya sede es el Perú son privadas, particularmente aquellas adoptadas por los colegios de abogados y cuyo ámbito de aplicación está circunscrito a los abogados que los conforman28. Por ende, su efecto en la práctica del arbitraje es limitado29.

Adicionalmente, la supervisión del cumplimiento de estas normas suele ser potestad de los colegios profesionales de los cuales provienen30. Por ende, su incumplimiento por los abogados de las partes solo surte efectos extra proceso. En consecuencia, no ofrecen una solución a las consecuencias perniciosas que estas conductas pueden tener en la conducción eficiente y justa del arbitraje.

Aún si asumiéramos in arguendo que los árbitros pudieran supervisar el cumplimiento de dichas normas dentro del arbitraje31, su aplicación acarrearía una desigualdad entre las partes. En particular cuando abogados de diversas jurisdicciones intervienen en un proceso (sea representado a partes opuestas o a la misma parte), existe la posibilidad de que una misma conducta esté proscrita para algunos de ellos (en aplicación de la norma deóntica que les resulte aplicable) y no para otros32. Si bien, dada la creciente armonización de prácticas en el arbitraje33, estos supuestos debiesen tender a la desaparición, aún son posibles pues las normas deónticas locales suelen no estar ajustadas a la práctica del arbitraje34.

Finalmente, en el marco regulatorio actual de la conducta de los abogados en el arbitraje, no puede omitirse el impacto de las facultades de los árbitros para controlar dichas conductas. Estas facultades estuvieron al centro de la discusión en dos casos de arbitraje de inversión en los que se solicitó la “recusación” del abogado de una de las partes (incorporado luego de iniciado el arbitraje) por la relación entre éste y uno de los árbitros. En Hwatska c. Eslovenia, el tribunal arbitral al decidir sobre la solicitud determino que tenía “poderes inherentes” para preservar la integridad del proceso arbitral35 y, sobre la base de dichos poderes, decidió excluir al abogado en cuestión del arbitraje. En Rompetrol c. Rumania, el tribunal arbitral, aunque rehusándose a ejercer dichos “poderes inherentes” en el caso, aceptó que estos podían ser usados únicamente cuando haya una “imperante e innegable necesidad de salvaguardar la integridad esencial de todo el proceso arbitral”36. Finalmente, en Fraport c. Filipinas, los árbitros sostuvieron que la solicitud de “recusación” del abogado del demandante debía ser analizada como una cuestión que afectaba la integridad del proceso y que los árbitros “(…) no tienen responsabilidades deontológicas o jurisdicción sobre los representantes legales de las partes. A pesar del acuerdo de las partes de someter la solicitud de anulación, los árbitros [el Comité de anulación] no tienen poder para resolver una alegación de inconducta bajo cualquier regla profesional que pueda aplicar. Su preocupación por ende está limita a la justa conducción del proceso.”37

Por otro lado, existen otros casos arbitrales en los que los tribunales arbitrales parecen haber considerado la conducta de las partes en el proceso como un elemento al momento de distribuir los costos del arbitraje. En el caso Victor Pey Casado c. Chile, el tribunal arbitral abordó expresamente la conducta procesal de la Demandada al distribuir los costos y sostuvo: “(…) el Tribunal de arbitraje considera oportuno tomar en consideración la actitud de las partes, así como su grado de cooperación en el procedimiento y en la misión confiada al Tribunal. Desde este punto de vista, es preciso señalar que la duración del presente procedimiento, y por consiguiente sus costas para todas las partes y para el Centro, se han visto considerablemente aumentadas debido a la estrategia adoptada por la Demandada que consistió, además de las excepciones habituales o “normales” a la competencia, en multiplicar objeciones e incidentes a veces incompatibles con las prácticas del arbitraje internacional.”38 De manera similar, en el caso Desert Line c. Yemen, el tribunal arbitral consideró expresamente al distribuir los costos que el demandado “cooperó insuficientemente en exhibir documentos y prueba testifical”39.

A nuestro de modo de ver, estos casos (aunque parecen ofrecer una respuesta a la conducta de los abogados) ilustran las limitaciones de las facultades de los árbitros in statu quo para regular la conducta de los abogados. Esto por, al menos, tres razones: (i) en ambos casos, tratándose de arbitrajes de inversión, el análisis sobre los “poderes inherentes” se efectúa sobre la base de la interpretación del Convenio CIADI (un tratado internacional) y del derecho internacional público por lo que, difícilmente, es extrapolable a la discusión sobre el arbitraje comercial doméstico o internacional40; (ii) aun asumiendo que dichos “poderes inherentes” también puedan encontrarse en la práctica del arbitraje comercial, estos derivan de normas dirigidas a regular el proceso y no de normas deónticas; de allí que la aproximación del tribunal arbitral en el caso Rompetrol c. Rumania sea adecuada al reducir las posibilidad de utilizar dichos poderes a supuestos extremos. Sobre este punto es ilustrativa la decisión de un Comité ad hoc de anulación en un caso en el cual el demandante alegó el abogado del demandado había representado en un proceso anterior y conexo a éste a su cliente. Las partes alegaron la aplicación de normas de ética locales, el Comité sostuvo en relación con éstas: “The material is valuable to the extent that it reveals common general principles which may guide the Committee. But none of it directly binds the Committee, as an international tribunal. Accordingly, the Committee’s consideration of the matter is not, and should not be, based upon national jurisdiction. Such codes may vary in theur detailed application. Rather, the Committee must consider what general principles are plainly indispensable for the fair conduct of the proceedings”41; y (iii) en el caso de la distribución de costos como un mecanismo de respuesta a la conducta de los abogados, se trata de un mecanismo ex post por lo que —más allá de una fuerza disuasiva que tenga efectos sistémicamente— en el caso concreto no previene las demoras o la disrupción que una conducta poco ética pueda generar en la otra parte, sino que únicamente las sanciona hacia el final del proceso por lo que su efecto es limitado. Por ende, asumir que los tribunales arbitrales tienen facultades suficientes para controlar este tipo de conductas no es correcto.