Fabio Núñez del Prado - Justicia de papel

La ética2 (entendida como sinónimo de “moral”) es de vital importancia para el abogado dada la naturaleza del ejercicio profesional del Derecho, que impone como obligación la defensa de intereses de parte3. Esta obligación convive con otra obligación sistémica de defender el Estado Constitucional de Derecho4.

De ese modo, el abogado debe satisfacer tanto los intereses del cliente como los de la justicia en abstracto, generándose una serie de dilemas morales que podrían ser absueltos, de manera predecible, en base a principios debidamente codificados5.

Lamentablemente, aquellos principios éticos no siempre están codificados (como es el caso de aquellos aplicables a la conducta de los abogados en el arbitraje) haciendo de su aplicación un ejercicio discrecional (por parte de los árbitros o de los centros de arbitraje) que suele ser inexistente.

Esto contrasta ampliamente con la imperante necesidad de velar por estándares de conducta en el arbitraje. Quizás la muestra más latente de ello es el conocido caso “Lava Jato” que ha alcanzado casi todos los estamentos del Estado, llegando incluso a influenciar la práctica del arbitraje6. Siendo así, partimos de la siguiente premisa para la elaboración del presente trabajo: la regulación de la conducta ética de los abogados en el arbitraje es un ejercicio deseable y necesario.

En el presente trabajo nos planteamos las siguientes dos preguntas: ¿es un Código de Ética adecuado al arbitraje7? y, de ser la respuesta afirmativa, ¿qué conductas debe regular dicho Código de Ética? Para atender ambas preguntas, procedemos de la siguiente manera: Primero, identificamos y definimos los problemas a los que pretendemos dar solución a través de un Código de Ética. Segundo, analizamos si el escenario actual de regulación de la conducta de abogados en el arbitraje es suficiente para responder al problema identificado. Tercero, identificamos y proponemos: (i) las conductas que podrían ser reguladas en un Código de Ética y (ii) la autoridad a cargo de la adopción y supervisión de dicho Código de Ética

2. LA NECESIDAD DE REGULAR LA CONDUCTA DE LOS ABOGADOS EN EL ARBITRAJE

Resulta imposible separar la función profesional del abogado (confinada a la relación abogado-cliente8) de su importante función social, pues la labor que desarrollan quienes conocen y aplican el Derecho es de suma importancia para la constitución de intereses y posiciones de poder legítimos en la sociedad. Los abogados son quienes modelan la forma y el sentido que adquieren los derechos y el sistema legal en su conjunto9. En breve, son quienes debieran defender el Estado Constitucional de Derecho10.

Dada la relevancia social del abogado, así como la influencia que puede ejercer sobre el ordenamiento jurídico, es importante que exista un ordenamiento que garantice el correcto ejercicio de la profesión, que puede materializarse en una serie de principios dirigidos a velar por el Estado de Derecho11. Aquellos principios, como resulta evidente, podrían enunciarse en un Código de Ética.

El Código de Ética del Abogado establece los lineamientos bajo los cuales debe ejercerse la abogacía, así como las sanciones ante el incumplimiento del comportamiento esperado12. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, el Código de Ética es una verdadera norma jurídica en tanto cumple con todos los requisitos de validez que una norma exige13.

De manera similar, para la doctrina comparada, el Código de Ética es “aquella guía de normas para el profesional, que persigue facilitar y orientar el buen cumplimiento de los principios morales que impone una determinada profesión. Se trata de un esfuerzo para fortalecer y garantizar la moral profesional, asegurando, además, un modelo profesional de relaciones humanas. Es, fundamentalmente, un Código de moral profesional que plasme los deberes de los colegiados para el resto de la sociedad y para con los mismos miembros de la profesión”14.

Por ende, el Código de Ética del Abogado no representa un conjunto de postulados morales relacionados a cuestiones abstractas que estudia la deontología del abogado, los cuales no tienen aplicación alguna en la realidad. Por el contrario, representa un conjunto de normas jurídicas y principios que regulan situaciones concretas en el ejercicio profesional del abogado15.

De esta manera, un Código de Ética tiene la virtualidad de permitir al abogado lidiar con los conflictos éticos propios de la profesión, buscando en todo momento no sólo el beneficio de su patrocinado, sino también procurando una mejor sociedad, donde la justicia sea un valor compartido y disfrutado por todos. Desde una perspectiva más amplia, el Código de Ética orienta la labor de todos los operadores del Derecho hacia los fines mencionados (incluidos, claro está, los árbitros).

Estas consideraciones (planteadas desde una perspectiva genérica) resulten igualmente predicables a la práctica del arbitraje. Encontramos, al menos, tres problemas que justifican la adopción de un Código de Ética para abogados en el arbitraje.

En primer lugar, la creciente sofisticación de las prácticas en el arbitraje ha propiciado una mayor tensión entre una conducción eficiente del proceso y una conducción que se someta enteramente a la autonomía de la voluntad de las partes. Esto es particularmente relevante cuando se trata de conductas desplegadas por los abogados que riñen con la ética (dentro de las que podríamos catalogar a las denominadas “tácticas de guerrilla”16) pero que, ante el vacío normativo existente, suelen ser defendidas como conductas legítimas17. En principio, la Ley Peruana de Arbitraje18 al igual que la gran mayoría de reglamentos arbitrales19 no proporcionan herramientas concretas a los árbitros para hacer frente a estas conductas.

De modo tal que, el manejo de estas conductas suele depender enteramente de un ejercicio discrecional de las facultades de los árbitros de conducción del proceso. Por diversos motivos, entre los que podrían destacarse la muy conocida “due process paranoia” y la incertidumbre sobre la competencia de los árbitros para aplicar normas de ética profesional20, los árbitros no suelen —en la experiencia de los autores— conceder mayor relevancia a estas conductas.

Esto contrasta con el impacto que estas conductas pueden tener en la conducción eficiente del proceso. Como ha señalado el profesor Grigera-Naón, el arbitraje puede ser conducido con mayor eficiencia y de una manera ordenada cuando los abogados ajustan su conducta a ciertos estándares de respeto mutuo, lealtad, cortesía, integridad, buena fe y profesionalismo21. Esto es lógico, el arbitraje se despliega sobre la conducta de los abogados y, en gran medida, hace depender de ésta su resultado (por ejemplo, en relación con los documentos que exhiben, a las afirmaciones de hecho y de derecho que efectúan, al contrainterrogatorio que realicen a testigos y expertos, etc.).

En segundo lugar, el crecimiento de la práctica arbitral ha traído aparejada una diversificación cultural en relación con las partes involucradas en el arbitraje. En un documento de trabajo sobre la ética en el arbitraje internacional, la CNUDMI señaló: “El incremento del arbitraje internacional también se ha traducido en la diversificación de las partes que intervienen en el proceso arbitral. Por esa razón, las opiniones sobre la ética o la conducta de los árbitros pueden diferir considerablemente y las expectativas propias pueden contraponerse a las expectativas de personas de otra jurisdicción o a la práctica general en materia de arbitraje internacional.”22 Aunque referido únicamente a la conducta ética de los árbitros, la afirmación es igualmente (y quizás con mayor razón) extrapolable a la conducta ética de los abogados.

Con razón, la profesora Rogers se ha referido a la regulación de la conducta ética de los abogados en el arbitraje como a “no-man’s land”23 y Veeder (2004) ha señalado que “Los abogados no son música o bailarines de ballet: la educación de un abogado, sus habilidad y su ética están esencialmente enraizados en el ordenamiento jurídico nacional; y no es claro cómo y en qué medida las normas nacional de conducta profesional aplicarían extraterritorialmente el abogado transnacional en un arbitraje internacional” (p. 116). En efecto, es un escenario crecientemente común que en un mismo arbitraje participen abogados de diversas jurisdicciones sin que ninguno tenga certeza sobre qué norma deóntica guía su actuación. La multiplicidad de opciones (por ejemplo, la norma del lugar donde se encuentra registrado para la práctica del derecho, la norma del lugar de la sede, alguna norma transnacional, etc.) genera una situación de confusión evidente.