El derecho ya no es lo que era

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En las últimas cuatro décadas, el mundo ha atravesado un proceso de cambios profundos que se han sucedido a una velocidad vertiginosa. Estas transformaciones han generado un gran número de problemas, muchos de los cuales no han recibido una solución satisfactoria. En un presente dominado por la crisis sanitaria, se manifiestan también preocupaciones de enorme trascendencia como el incremento de la desigualdad, la crisis económica, el cambio climático, los desarrollos de la inteligencia artificial, el manejo que las plataformas digitales hacen de nuestros datos o la expansión del populismo.
¿Cómo han afrontado los juristas estos problemas? ¿Qué cambios ha experimentado el derecho para poder abordarlos? Este libro trata de responder a estas preguntas. Consta de una parte general en la que se analizan las transformaciones que han afectado a todo el campo jurídico. Tiene asimismo una parte especial, integrada por una serie de textos elaborados por especialistas en las diversas ramas del derecho, en los que estos reflexionan acerca de los cambios más importantes en sus respectivas áreas. Se trata de una publicación dirigida tanto a especialistas como a quienes estén interesados en comprender los retos a los que se ha tenido que enfrentar el derecho en estas últimas décadas. Pretende ser un instrumento útil para el aprendizaje jurídico y para quienes empiezan a internarse en el laberinto de la investigación en el campo del derecho.

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Tras la crisis de 2008, el G20 creó una institución encargada de la monitorización de la actividad financiera a nivel mundial, el Consejo de Estabilidad Financiera (Financial Stability Board, FSB en sus siglas en inglés). Una de las fuentes de conocimiento de la banca en la sombra es el «Informe mundial de seguimiento de la intermediación financiera no bancaria» ( Global Monitoring Report on Non-Bank Financial Intermediation ), que elabora esta entidad. La última edición de este informe fue la de 2019, publicada en febrero de 2020 y referida a datos de 2018.

Para tener una idea de la envergadura y composición de la banca en la sombra, es necesario introducir brevemente tres categorías utilizadas por el FSB para el análisis de este sector de actividad. En primer lugar, está el MUNFI (Universo de vigilancia de la intermediación financiera no bancaria, en sus siglas en inglés) que es la medida global de la actividad de todos los intermediarios financieros no bancarios (NBFI en sus siglas inglesas). Comprende todas las instituciones financieras que no son bancos centrales, bancos o instituciones financieras públicas. En segundo lugar, se encuentran los Otros Intermediarios Financieros (OFI en sus siglas inglesas), que es un subconjunto de las NBFI y comprende todas las instituciones financieras que no son bancos centrales, bancos, instituciones financieras públicas, empresas de seguros, fondos de pensiones o auxiliares financieros. En tercer lugar, encontramos la «medición restringida» (o «medición restringida de la intermediación financiera no bancaria») que está integrada por instituciones financieras no bancarias que las autoridades han considerado que realizan actividades peligrosas para la estabilidad financiera de tipo bancario.

De acuerdo con los datos del informe de 2019, la envergadura de estos sectores de la banca sumergida vendría dada por las siguientes cifras: el total de activos financieros mundiales suman 379 billones de dólares. La banca en la sombra entendida en sentido amplio abarca casi la mitad: 184 billones. Los OFI acumulan 114 billones y la «medida estricta» suma 51 billones. Es decir que, dentro de este universo sumergido, la actividad considerada como peligrosa para la estabilidad del sistema financiero se calcula en 51 billones de dólares. De acuerdo con los datos del Banco Mundial, el PIB mundial de 2018 fue de unos 86 billones de dólares y la actividad que supervisa el FSB se refiere a un conjunto de países cuya producción representa el 80 % de esa cantidad, es decir, unos 69 billones de dólares. Esas cifras ponen de manifiesto que la actividad financiera en la sombra y, especialmente la de mayor riesgo, constituye una amenaza de enormes dimensiones al estar poco o nada sometida a control.

Los bancos en la sombra están sumergidos a diferentes niveles de profundidad. Algunos de ellos solo están cubiertos en parte por las aguas, mientras que el resto de su estructura es visible por encima de la superficie. Así, la mayoría de las compañías que se dedican a la manufactura obtienen una parte de sus beneficios de operaciones financieras. Estas no son meros medios para alcanzar el objetivo final, la producción, sino que forman parte del negocio y son fines en sí mismos. Muchas operaciones que implican la movilización de grandes cantidades de capital y que resultaban absolutamente extraordinarias en otras épocas se han convertido en relativamente habituales e incluso banales en el mundo de la globalización. Basta pensar en las reestructuraciones, las fusiones y las adquisiciones. El director financiero se ha convertido en una figura clave para el funcionamiento de la empresa.

Las empresas manufactureras también tienen sus carteras de valores a modo de inversión y sus emisiones de bonos pueden representar un gran negocio. Pero algunas de ellas han llegado al extremo de que su división financiera se ha convertido en la fuente principal de beneficios para la compañía. Un caso especialmente significativo es General Electric, una empresa que asociamos con los orígenes de la producción y distribución de la energía eléctrica y que los norteamericanos relacionan con todo tipo de electrodomésticos, aunque también es uno de los mayores fabricantes de motores de avión y tiene en el Pentágono uno de sus mejores clientes.

Pues bien, se da el caso de que General Electric (GE) era el octavo banco en el ranking estadounidense antes de la crisis de 2008 y, sin embargo, no tenía la consideración legal de entidad bancaria ni estaba sometida a la supervisión y reglamentaciones de este tipo de compañías financieras. El secreto del éxito de su división financiera consistía en la concesión de créditos a sus clientes para la compra de sus propios productos (como hacen hoy en día todas las compañías de automóviles) y el haber inventado las tarjetas de fidelización: tarjetas de crédito que solo se pueden utilizar en una determinada cadena comercial o que proporcionan beneficios exclusivos a sus titulares.

La división financiera de GE (GE Capital) llegó a contabilizar el 51,7 % de las ventas de la compañía el año 2000. Esa cifra se redujo al 40 % en 2005 y en 2010 todavía representaba un 34 %. Solo en fecha tan tardía como 2015 adoptó la Reserva Federal la decisión de someter a GE Capital a los mismos controles y requisitos a que están sujetos los grandes bancos. La tardanza resulta más significativa por el hecho de que el gobierno federal había garantizado más de 139 mil millones de dólares de deuda de GE Capital durante la crisis debido a los problemas que tuvo que enfrentar por los impagos de los créditos concedidos no solo para adquirir sus productos, sino también de las deudas de las tarjetas de crédito o, incluso, préstamos para locales comerciales. Estas restricciones solo debían entrar en vigor en 2018, a pesar de que ya en 2013, la división financiera de GE había sido declarada una amenaza sistémica para el sector financiero. General Electric se fue deshaciendo de GE Capital debido, probablemente, a que la división financiera dejaría de ser un buen negocio si tenía que someterse a las mismas reglas que los bancos. A modo de ejemplo, el diario Expansión publicó el 27 de junio de 2016 que «El fondo español de deuda Incus Capital se ha quedado con prácticamente el único activo que le quedaba a GE Capital en la Península Ibérica, tras adjudicarse una cartera hipotecaria de 85 millones en Portugal».

Las empresas manufactureras que obtienen beneficios de sus actividades financieras constituyen la parte de la actividad sumergida más próxima a la superficie. Las aguas profundas están pobladas por los llamados «paraísos fiscales» o Tax Havens en inglés. Se pueden definir los paraísos fiscales de forma simplificada como «jurisdicciones especializadas en atraer la inversión extranjera utilizando para ello el secreto bancario, tipos impositivos muy bajos o inexistentes para los no residentes, la falta de cooperación con las administraciones fiscales de otros países y la desregulación» 30 . La baja o nula tributación, especialmente para los ciudadanos y empresas extranjeras (unidas a otros tipos de beneficios), la opacidad con la que ayudan a recubrir las actividades de los inversores y las dificultades puestas a otros países para acceder a la información sobre las operaciones que se llevan a cabo en su territorio son, pues, características propias de un paraíso fiscal, aunque no existe una definición única y unánimemente aceptada para este tipo de territorios. Se habla de jurisdicciones y no de países porque, en ocasiones, el paraíso fiscal solo comprende una parte del territorio nacional, como ocurre en el caso de algunos estados de EE UU.

En las zonas abisales se localizan las entidades que se dedican al blanqueo del dinero procedente de la trata de personas, el tráfico de drogas o la venta ilegal de armas, y que utilizan profusamente las ventajas que ofrecen los paraísos fiscales. De acuerdo con las estimaciones de la Oficina de Drogas y Crimen de las Naciones Unidas, la cantidad de dinero blanqueado globalmente en un año oscila entre el 2 % y el 5 % del PIB mundial, lo que equivaldría a una suma de 800 mil millones a 2 billones de dólares. El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es un cuerpo intergubernamental establecido en 1989, cuyo objetivo es combatir el lavado de dinero elaborando normativas adecuadas y monitorizando su implementación y eficacia. De acuerdo con los análisis de este organismo las puertas traseras que se utilizan para introducir los flujos de dinero en el sistema financiero sin importar su procedencia son los paraísos fiscales. Obviamente, las cifras que se manejan ponen de manifiesto que ese lavado de dinero negro no puede ser realizado únicamente por entidades marginales. Tienen que estar implicados grandes bancos cuando nos movemos en ese orden de cifras.

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