El derecho ya no es lo que era

La financiarización de las empresas no financieras o, dicho de otro modo, su sometimiento a la lógica financiera se realiza por diversas vías. Ya hemos visto que estas compañías pueden dedicar recursos y obtener beneficios de operaciones financieras, como en el caso de General Electric, algo que resulta propiciado por el hecho de que estas actividades sean más rentables que la producción manufacturera. Esta incursión en actividades financieras determina automáticamente que una parte de la actuación de las compañías se rija por la lógica que les es propia, lo que necesariamente condiciona el funcionamiento de las demás divisiones, pues, cuando menos, disminuye el volumen de recursos que se invierten en actividad «productiva».

Con la financiarización se adopta un nuevo principio rector de la gobernanza corporativa, inicialmente en los países anglosajones y que posteriormente, con el impulso de la OCDE y el Banco Mundial va extendiéndose a las empresas de otros países. La noción de «gobernanza corporativa» suele resultar extraña a los alumnos de las facultades jurídicas, quienes solo estudian Derecho de sociedades, que es únicamente uno de sus aspectos. Entendida en toda su dimensión, la gobernanza corporativa comprende:

[...] todo el conjunto de disposiciones jurídicas, culturales e institucionales que determinan lo que pueden hacer las empresas que cotizan en bolsa, quién las controla, cómo se ejerce ese control y cómo se asignan los riesgos y los beneficios de las actividades que realizan 40 .

El nuevo principio de la gobernanza corporativa exige maximizar la riqueza de los accionistas ( Maximizing Shareholder Value o MSV), lo que significa que el objetivo prioritario perseguir por las empresas es el beneficio de los titulares de sus acciones, debiendo amoldarse a él la organización y las estrategias de actuación de la compañía. Preocuparse por los intereses de los trabajadores, de los proveedores o de otros stakeholders , no es tarea de la empresa, sino, en todo caso, de las entidades públicas, del derecho o de las asociaciones como los sindicatos. Como Milton Friedman escribió en 1970, la única responsabilidad social de las empresas es aumentar sus beneficios 41 . En contraposición a esta orientación exclusiva hacia los intereses de los accionistas se encontraría la gobernanza corporativa alemana que prima la orientación hacia los stakeholders 42 , en virtud de la cual, entre otras cosas, los trabajadores están representados en el consejo de administración de las empresas.

La implantación del MSV exige solventar un problema heredado de la etapa anterior: la separación entre la propiedad y el control de las empresas. En la época del capitalismo competitivo el dueño y el gerente de la empresa solía ser la misma persona. La situación cambia con la creación de grandes sociedades anónimas en las que los gestores son ejecutivos profesionales contratados por la empresa. Los propietarios (accionistas) de la compañía pueden carecer de mecanismos efectivos de control sobre los ejecutivos, que son quienes manejan la información y conocen el día a día de la empresa. El problema resultó ser especialmente grave en EE UU, donde el accionariado tradicionalmente se encuentra muy disperso. En Alemania, generalmente los mayores accionistas de las grandes empresas son bancos y para estas entidades resulta más fácil hacer un seguimiento del funcionamiento de la empresa que para pequeños accionistas desperdigados.

Por eso, el problema principal que debe solucionar la gobernanza corporativa de acuerdo con esta nueva filosofía es el establecimiento de mecanismos que permitan a los accionistas controlar la actuación de los ejecutivos. La MSV es una manifestación de la importancia primordial de esa cuestión 43 .

Para alinear la actuación de los gestores con los intereses de los accionistas, se utilizan diversas estrategias, una de las cuales se refiere a las modalidades de la retribución de aquellos. Los ingresos percibidos por los directivos pasan a depender en mayor medida de la «buena marcha» de la empresa 44 . Un ejemplo de estas nuevas formas de remuneración es el pago en forma de stock options un tipo de derivados que pueden otorgar el derecho de comprar acciones en el futuro al mismo precio que tienen en el presente. Obviamente, si a los ejecutivos se les remunera con estos instrumentos financieros tendrán un gran interés en que la cotización de las acciones de su empresa suba, pues cuanto más lo haga más beneficio obtendrán de la realización de sus opciones sobre acciones. Las stock options pueden representar hasta una tercera parte de la remuneración de un ejecutivo estadounidense, aunque en Europa la proporción es bastante menor (1/10). A pesar de que no hay suficiente evidencia de que estas estrategias de remuneración hayan servido para mejorar realmente la marcha de las empresas 45 , sí han tenido como consecuencia, paradójicamente, un drenaje de sus beneficios hacia los altos ejecutivos que ha permitido que muchos de ellos ingresaran en el «selecto» grupo del 1 % más rico de la población 46 , ese centil que en EE UU concentra en sus manos el 20 % de la renta nacional y casi el 40 % de la riqueza 47 . También han provocado un incremento espectacular de las diferencias retributivas dentro de las empresas, pues los ingresos percibidos por un gerente pueden llegar a ser 50 o 100 veces superiores al salario medio de los trabajadores del país 48 .

La financiarización de las empresas por medio de la gobernanza corporativa basada en la MSV conlleva convertir a los mercados de valores en el juez más importante para valorar la buena marcha de la empresa. Como otras veces que se ha hablado de los «mercados», es importante resaltar que no estamos frente a unos mecanismos automáticos, sino que detrás de esta abstracción se esconden actores con un gran poder económico que pueden determinar la evolución de los precios cuando actúan de consuno. Los agentes más poderosos que operan en las bolsas del mundo de la globalización son los inversores institucionales, especialmente grandes gestores como los fondos de pensiones. Estas entidades están fundamentalmente interesadas, como ya se señaló, en el alza del precio de las acciones y en el reparto de la mayor cantidad posible de dividendos. Esta «miopía» 49 impone a las empresas un punto de vista cortoplacista, que no tiene en cuenta la viabilidad de la compañía a largo plazo, sino solo la obtención de la mayor cantidad de plusvalías y réditos en el periodo más corto posible.

Los inversores institucionales no solo influyen indirectamente en la gestión de las empresas por medio de su política de inversiones en los mercados de valores, sino también directamente en su calidad de accionistas de las empresas. Con la implantación del principio de la maximización de la riqueza de los accionistas (MSV) se refuerzan los mecanismos de control internos de los accionistas sobre la actuación de los gerentes. La participación de los fondos de pensiones y otros grandes gestores de títulos valores en los organismos encargados de ejercer este control les permite orientar la estrategia de la empresa en favor de sus intereses.

Un síntoma de la prevalencia de la perspectiva a corto plazo sobre el horizonte de futuro de las empresas es el incremento de la litigiosidad entre firmas. El caso de Japón es especialmente significativo, pues tradicionalmente los litigios empresariales eran desconocidos y ni siquiera había abogados o firmas especializadas en ese tipo de pleitos. La situación cambió radicalmente tras la crisis de los noventa que abrió las empresas niponas a la inversión extranjera. Con esos capitales foráneos, especialmente estadounidenses, llegaron también las Law Firms y los litigios. Las facultades de Derecho se vieron entonces obligadas a crear programas de especialización en Derecho corporativo 50 .