Josep Aguiló-Regla - En defensa del Estado constitucional de Derecho

2.2.2. En mi opinión, sin embargo, la mejor manera de entender el constitucionalismo es mirarlo desde la perspectiva del compromiso con la denuncia de lo que podría llamarse el “pseudoconstitucionalismo”: el uso del prestigio del constitucionalismo para ocultar las diversas formas de dominación política. Es decir, el pseudoconstitucionalismo sería la forma ideológica (falseadora de la realidad) del constitucionalismo. Para ello, hay que dotar al constitucionalismo de un sentido liberador; erradicador de ciertos males potenciales, característicos y comunes, de todas las dominaciones políticas.

2.2.3. Hay cuatro males potenciales y característicos de toda dominación política. Estos males potenciales son universales: ningún sistema jurídico-político está definitivamente inmunizado frente a ellos. Por ello, el constitucionalismo arma a los ciudadanos con los derechos que operan como títulos que les permiten enfrentarse a esos males potenciales y característicos en las diversas formas en que puedan manifestarse. ¿Cuáles son esos males y esos derechos? 2

a) El mal de la arbitrariedad. Por definición, en la relación jurídico-política algunos están llamados a mandar y otros, a obedecer; por tanto, el ciudadano está sometido. Ahora bien, en la relación política legítima se está sometido solo a normas, no a personas. El mal potencial de la arbitrariedad consiste en verse sometido a la pura voluntad de personas; y ninguna dominación política está inmunizada frente a ese mal. La medida higiénica para prevenir este mal es el reconocimiento de los derechos vinculados al imperio de la ley y/o al debido proceso. El sentido de estos derechos es dar un título (“empoderar” se dice ahora) al ciudadano para que pueda defenderse frente a la arbitrariedad.

b) El mal del autoritarismo es la tendencia de quien tiene poder político a creer que su título le autoriza a ordenarlo todo: que puede regular cualquier cosa y que puede dotar a esa regulación de cualquier contenido. Frente a este mal potencial de la relación política se reconocen los llamados derechos de libertad. El sentido de tales derechos no es otro que el de generar esferas de inmunidad para el ciudadano que se traduzcan en incompetencias para el soberano. Los derechos de libertad dan un título permanente al ciudadano para combatir las inclinaciones al autoritarismo en cualquiera de las formas en que este se manifieste.

c) El mal del despotismo equivale al “sin el pueblo”; es decir, la tendencia de las dominaciones políticas a excluir a los ciudadanos de las decisiones políticas que les afectan. El mal del despotismo se concreta en la generación de excluidos políticos. Para que los ciudadanos puedan defenderse de esta tendencia a la exclusión se crean los llamados derechos democráticos o derechos de participación política que, como mínimo, aseguran al ciudadano un poder de remoción de las élites políticas.

d) El mal de la exclusión social. La exclusión política no es lo mismo que la exclusión social. Esta última se genera cuando aparecen colectivos de personas que no consiguen nunca que sus intereses sociales queden reflejados en esa peculiar composición de intereses sociales que llamamos “interés general”. Para combatir este mal se crean los derechos sociales (y/o de igualdad real o de oportunidades) que no son otra cosa que intereses sociales que el sistema jurídico político no puede dejar de satisfacer. Es decir, los derechos sociales tratan de asegurar ciertos intereses y oportunidades a todos los ciudadanos.

2.3. El constitucionalismo de los derechos

2.3.1. A este entramado de derechos suele llamársele “constitucionalismo de los derechos”.

2.3.2. Si se analizan correctamente los derechos contemplados en a) y en c), es decir, los vinculados al debido proceso y los derechos democráticos, constituyen la concepción de la autoridad legítima del constitucionalismo. Ellos vienen a determinar quién y cómo puede ordenar legítimamente a los ciudadanos. Los derechos referidos en b) y en d), esto es, los derechos de libertad y los derechos sociales, vienen a constituir la concepción de la justicia del constitucionalismo. Es decir, vinculan a todos y sirven para determinar lo que no es legítimo prohibir ni obligar, y lo que no se puede negar (dejar de prestar) legítimamente a nadie. Establecen, por decirlo de alguna manera, contenidos imposibles y necesarios para el sistema jurídico-político.

2.3.3. Lo anterior significa que tanto la concepción de la autoridad legítima como la de la justicia están configuradas sobre la base de los derechos. Y ello constituye una gran novedad histórica que, usando los términos de Bobbio, permite advertir que la relación política ya no es solo analizable ex parte principi (desde la parte del príncipe, del llamado a mandar), sino fundamentalmente ex parte populi (desde la parte del pueblo, de los llamados a obedecer). Si bien se considera, esta novedad histórica tiene un gran alcance civilizatorio.

2.3.4. El constitucionalismo de los derechos bien entendido implica dos cosas muy relacionadas entre sí. La primera es que los derechos cumplen esencialmente un papel de fundamentación dentro del sistema jurídico-político: fundamentan tanto la obligación política de los ciudadanos, esto es, el deber de obediencia (no en vano fundamentan la autoridad legítima); como los límites de dicho deber de obediencia (por cuanto fundamentan una idea de justicia que determina los contenidos necesarios e imposibles). La segunda es que la tradicional tensión entre autoridad y justicia se plantea de manera bien peculiar en el constitucionalismo de los derechos: pues tanto la autoridad legítima como la justicia encuentran su fundamento en los derechos de los gobernados.

2.4. De nuevo sobre el Estado constitucional de Derecho

2.4.1. Los derechos son, pues, aquello que dota de sentido y valor a la rigidez (la lex superior destinada a inhibir la lex posterior) y a la normatividad (los vínculos materiales) de la constitución. Sin el valor de los derechos, esas propiedades (esas garantías) simplemente no se entienden y resultan insoportables.

2.4.2. Ahora bien, esas mismas propiedades plantean al constitucionalismo un dilema aparentemente irresoluble. Si el constitucionalismo no se hace rígido y normativo, entonces no garantiza los derechos; pero si se hace rígido y normativo, entonces “somete a los vivos a la tiranía de los muertos”.

2.4.3. Se ha escrito muchísimo sobre este dilema. En mi opinión, solo hay una salida: atribuir a los derechos un papel de fundamentación y atribuir a la práctica constitucional un rol esencialmente interpretativo de dichos derechos. La forma, pues, de evitar los términos indeseables de “ausencia de garantía de los derechos” y de “sometimiento de las generaciones vivas al pasado” consiste en analizar la continuidad de la práctica constitucional en términos interpretativos de los derechos. Ello se traduce necesariamente en un equilibrio razonable entre rigidez (impedimento del cambio) y apertura regulativa (adaptabilidad interpretativa); continuidad del valor y adaptabilidad interpretativa de las normas que lo garantizan.

2.4.4. La idea de constitución así entendida connota lo fundamental (los derechos), lo permanente, lo estable, el marco compartido, el consenso, lo indisponible para todos, lo asegurado a todos, etc. Ahora bien, para que una constitución pueda connotar todo eso tiene que haber resuelto dos problemas básicos: el problema del consenso y el del compromiso.

– El problema del consenso es que la constitución tiene que unir a las poblaciones y a las diferentes facciones políticas en torno a un texto. Sin aceptación, difícilmente puede haber constitución. En múltiples ocasiones, alcanzar el consenso exige recurrir a una regulación de principios y a la formulación de cláusulas normativas abiertas.