Josep Aguiló-Regla - En defensa del Estado constitucional de Derecho

Los tres siguientes trabajos tienen en común que giran en torno a las conexiones entre acordar (decidir colectivamente) y debatir (deliberar colectivamente). El primer trabajo (“Acordar y debatir. El caso de los tribunales constitucionales”) trata dos cuestiones diferentes, donde una viene a ser la “parte general” y la otra, una “parte especial”: la primera consiste en exponer de manera muy sucinta las relaciones entre acordar y debatir; y la segunda, en analizar los diferentes modos de debatir y decidir de los tribunales constitucionales. El segundo texto trata el problema de la intervención religiosa en el debate público y del rol de la laicidad en el mismo. Entender bien la laicidad supone darse cuenta de que la religión es un tipo de ideología que no consiente ser tematizada. Tematizarla, someterla a debate, supone privarla de su carácter sacro para pasar a considerarla una ideología más; una ideología susceptible de ser “resuelta” mediante el debate y/o “decidida” mediante los acuerdos. A diferencia del resto de ideologías, que sí son susceptibles de ser debatidas (tematizadas), la religión exige un tratamiento especial: la laicidad. En el trabajo se exponen dos escenarios diferentes de laicidad: uno justificado, orientado a hacer posible el debate público colectivo entre creyentes y no creyentes; y otro injustificado que acaba imponiendo un privilegio en detrimento de los no creyentes. El tercer trabajo (“El tribunal se retira a deliberar. Un desafío teórico para juristas prácticos”) pone en relación dos problemas muy discutidos en la teoría del Derecho contemporánea: el primero, es la discusión en torno a si hay casos en los que los jueces deben decidir discrecionalmente (libremente) o si hay una única respuesta correcta para cada caso; la segunda es la de cómo deben debatir los magistrados los casos que admiten, en principio, más de una respuesta. El desafío teórico radica en que los juristas prácticos tienden a ser inconsistentes en relación con estos dos problemas, tienden a dar respuestas incompatibles entre sí. Estos tres últimos trabajos, los que conectan acordar y debatir, compartían en origen (en sus versiones originales) la parte dedicada a la exposición de los “cuatro modos de debatir” (de los cuatro tipos de debate). En este volumen, y con la finalidad de satisfacer tanto el principio de no redundancia como el de permitir que cada capítulo pueda ser leído autónomamente, he decidido mantener una versión extendida de los cuatro modos de debatir en “Acordar y debatir…” y una versión reducida en “El tribunal se retira a deliberar…”. He suprimido, pues, la exposición de los modos de debatir del texto sobre la laicidad y la he remitido tanto a la versión extendida como a la reducida.

Los dos últimos trabajos (“Los deberes internos a la práctica de la jurisdicción…” y “Las presunciones en el Derecho”) tratan de abordar viejas cuestiones desde esta nueva teoría del Derecho. El primero reconstruye los tres deberes básicos y definitorios del rol de juez en el Estado de Derecho: el deber de aplicar el Derecho, el deber de independencia y el deber de imparcialidad. Y el segundo repasa todas las cuestiones relevantes relacionadas con las presunciones.

Quiero acabar esta presentación con un pequeño toque personal: felicitando el 25 aniversario de Palestra y deseando mucha ventura a su máximo responsable, Pedro Grández.

En defensa del Estado constitucional de Derecho

1. ¿POR QUÉ “EN DEFENSA”?

Porque creo que el Estado constitucional de Derecho se halla en peligro, en riesgo de extinción. No se trata de hablar aquí de crisis constitucionales como la brasileña (originada por la destitución/golpe contra Dilma Rouseff) o la española (como consecuencia del embate independentista en Cataluña). No es eso lo que me preocupa. Cada una de esas crisis tienen componentes idiosincrásicos que las particularizan; aunque tal vez ocurra que no sean otra cosa que manifestaciones diferentes de un mismo fenómeno más general: la tendencia de las poblaciones actuales a polarizarse en frentes antagónicos e irreconciliables que hace imposible la práctica de una política democrático-deliberativa bajo el paraguas de una constitución. Sea como fuere, en esta lección quiero ocuparme de la incapacidad de gran parte de la cultura jurídica interna para atribuir valor civilizatorio al Estado constitucional de Derecho. Este valor proviene de algo tan sencillo como que el éxito de un Estado constitucional presupone que se haya producido la estabilización de las expectativas políticas y jurídicas en torno a dos cosas bien valiosas: la democracia política y la garantía de los derechos fundamentales. Y la responsabilidad de los juristas (o de muchos de ellos) proviene de socavar de manera contumaz la racionalidad que subyace al entramado institucional que llamamos Estado constitucional de Derecho; es decir, de la contumacia en privar de valor a la práctica jurídica generada al amparo de una constitución de un Estado constitucional. Para mostrarlo me centraré en tres grandes discusiones propias de la cultura jurídica interna (es decir, la de los juristas académicos y los profesionales del Derecho) que son el producto, en mi opinión, de una profunda incomprensión del valor del Estado constitucional. Me refiero a los debates en torno al carácter contramayoritario de las instituciones constitucionales, en torno a la caracterización de los derechos como principios y, finalmente, en torno al activismo judicial (la discusión entre formalismo y activismo judiciales). Naturalmente esta incomprensión de muchos juristas acaba teniendo consecuencias en las actitudes, valores y creencias de la cultura jurídica externa, es decir, de la gente en general.

Pero vayamos por partes. Empecemos por lo más básico, ¿qué cabe entender por Estado constitucional de Derecho?; continuemos por lo más próximo, es decir, el Estado constitucional en Iberoamérica; y, finalmente, abordemos algunos clichés de la cultura jurídica interna que erosionan la viabilidad jurídica del Estado constitucional.

2. SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO1

2.1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Estado constitucional de Derecho?

No han sido pocos los autores (juristas y teóricos del Derecho) que han pretendido caracterizar al Estado constitucional de Derecho a partir de rasgos meramente estructurales. Según ellos, un Estado constitucional de Derecho se distinguiría por contar con una constitución rígida (de difícil o imposible modificación) y normativa (no meramente programática, sino que impone deberes directamente aplicables por los juristas en sus razonamientos jurídicos ordinarios). Vista así, la constitución cumple una función estrictamente conservadora pues impide el cambio jurídico: la lex superior de la constitución inhibe la lex posterior de la legislación. Naturalmente, lo anterior es cierto pero no es suficiente para caracterizar la constitución de un Estado constitucional, pues no todo Estado con una constitución rígida es un Estado constitucional. La rigidez y la normatividad constitucionales son garantías de algo distinto a ellas mismas; y el valor atribuido a “ese algo” es precisamente lo que dota de sentido y nos permite apreciar esas garantías. “Ese algo” no es otra cosa que los derechos del constitucionalismo. No toda constitución es una constitución del constitucionalismo porque no toda constitución garantiza los derechos del constitucionalismo.

2.2. El constitucionalismo y los males potenciales de todas las dominaciones políticas

2.2.1. Suele decirse que los ideales del constitucionalismo quedaron plasmados en el artículo 16 de la declaración francesa de “derechos del hombre y del ciudadano” de 1789 al declarar que “una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución”. Este es el tópico compartido desde el que suele partir cualquier explicación del constitucionalismo.