Timo Handel - Die straf- und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sozialer Netzwerke im Internet

Die Haftungsprivilegierungen des TMG dienen demnach allein rechtspolitischen Zielen. Dies wird durch die Erwägungsgründe zur ECRL, deren Art. 12 bis 14 durch die §§ 8 bis 10 TMG in deutsches Recht umgesetzt sind, bestätigt. Nach Erwägungsgrund 3 zielt die ECRL „darauf ab, ein hohes Niveau der rechtlichen Integration in der Gemeinschaft sicherzustellen, um einen wirklichen Raum ohne Binnengrenzen für die Dienste der Informationsgesellschaft zu verwirklichen.“ Zudem rekurriert Erwägungsgrund 42 für die Haftungsprivilegierungen der Diensteanbieter auf deren Tätigkeit, die „rein technischer, automatischer und passiver Art“ sei. Nach Erwägungsgrund 40 dienen die Art. 12 bis 14 ECRL zudem der Beseitigung von „bestehende[n] und sich entwickelnde[n] Unterschiede[n] in den Rechtsvorschriften und der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, die als Vermittler handeln,“ und „das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes [behindern], indem sie insbesondere die Entwicklung grenzüberschreitender Dienste erschweren und Wettbewerbsverzerrungen verursachen.“ Der europäische Richtliniengeber verfolgt mit den Haftungsprivilegierungen demnach ebenfalls Wettbewerbs- und Wirtschaftsinteressen.

Eine (analoge) Anwendbarkeit der strafrechtlichen Irrtumsregelungen in Bezug auf einen Irrtum über das Vorliegen der Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen des TMG wäre deshalb auch bei einer Übertragung der differenzierenden Ansicht zu den Irrtümern bei persönlichen Strafausschließungsgründen nicht gegeben. Eine Entscheidung über die Übertragung dieser Irrtumsdogmatik und innerhalb der dort bestehenden Meinungsunterschiede ist somit entbehrlich.

Die Berücksichtigung von Irrtümern ist mit Blick auf die subjektiven Elemente im Rahmen der Haftungsprivilegierungen, z.B. der Kenntnis der rechtswidrigen Handlung und der Information bei § 10 Satz 1 TMG, dennoch möglich, da diese Elemente ausdrücklich das Vorstellungsbild des Diensteanbieters betreffen. Erforderlich für das Entfallen der Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 TMG ist demnach, dass der Diensteanbieter die rechtswidrige Handlung oder die Information dergestalt in sein Bewusstsein aufgenommen hat, dass er positive Kenntnis von ihr hat. Hat er diese Kenntnis nicht, besteht die Haftungsprivilegierung fort. Für das Bestehen der Haftungsprivilegierung nach § 10 Satz 1 TMG kommt es deshalb maßgeblich auf das subjektive Vorstellungsbild des Diensteanbieters an. Über ein solches kann er sich aber gerade irren. Dies gilt vor allem, wenn er – wie nach hier vertretener Auffassung (siehe unten J. I. 4. b.) – neben der Handlung auch deren Rechtswidrigkeit kennen muss. Eine Kenntnis bestimmter Umstände fordert auch § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG. § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG setzt hingegen die Absicht der Zusammenarbeit mit dem Nutzer für ein Entfallen der Haftungsprivilegierung voraus.

Gerade wegen dieser subjektiven Bezugnahmen in § 10 Satz 1 TMG, aber auch in § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG und § 9 Satz 1 Nr. 5 TMG, ist es trotz grundsätzlich nicht bestehender Zwangslage des Diensteanbieters sachgerecht, Irrtümer im Rahmen der Haftungsprivilegierungen des TMG zu berücksichtigen,507 soweit sie die Umstände betreffen, welche die Merkmale ausfüllen, auf die sich das jeweilige subjektive Element bezieht. Unter Berücksichtigung allgemeiner Rechtsgedanken führen diese Irrtümer dazu, dass das zum Entfallen der Haftungsprivilegierung erforderliche subjektive Element nicht vorliegt. Denn sobald der Diensteanbieter den Umstand nicht kennt, auf den sich das subjektive Element bezieht, liegt die erforderliche Kenntnis gerade nicht vor. Dabei ist es unerheblich, worauf diese Unkenntnis beruht, ob sie also in einem Irrtum über gewisse Umstände begründet ist oder nicht. In diesem Zusammenhang ließe sich grundsätzlich auch an eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB und § 11 Abs. 1 Satz 1 OWiG denken. Danach handelt nicht vorsätzlich, wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Zur Bejahung dieser Voraussetzungen genügt bereits „die schlichte Unkenntnis oder das schlichte Nichtbedenken eines Tatumstandes“.508 Aufgrund der allgemeinen und rechtsgebietsübergreifenden Geltung der Haftungsprivilegierungen des TMG ist jedoch die dargestellte Irrtumsberücksichtigung aus allgemeinen Erwägungen bzw. Rechtsgedanken einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzuziehen. Die Notwendigkeit einer solchen Irrtumsberücksichtigung spiegelt sich bereits in den Voraussetzungen der §§ 9 Satz 1 Nr. 5 und 10 Satz 1 TMG wider, die ihrem Wortlaut nach schon die Kenntnis bestimmter Umstände verlangen, damit die Haftungsprivilegierung entfällt. Soweit § 8 Satz 3 TMG zur Verneinung der Haftungsprivilegierung eine bestimmte Absicht, also dolus directus 1. Grades,509 voraussetzt, beinhaltet dies ebenfalls die Notwendigkeit einer gewissen (Ziel-)Vorstellung des Handelnden als kognitives Element.510

Bei solchen subjektiv gefassten Merkmalen „kommt [es] ausschließlich darauf an, was sich der Täter vorgestellt hat“, sodass eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 2 StGB, aber auch des § 35 Abs. 2 StGB ausscheidet.511 Eine analoge Anwendung von § 35 Abs. 2 StGB scheidet zudem aus, weil sich der Diensteanbieter im Falle seiner Haftungsprivilegierung nach §§ 8 bis 10 TMG nicht in einer persönlichen Zwangslage befindet, die aber Voraussetzung für eine Entschuldigung nach § 35 Abs. 1 StGB und damit Gegenstand des Irrtums nach § 35 Abs. 2 StGB ist.512 Eine analoge Anwendung des § 17 StGB, der einen Irrtum darüber betrifft, „dass ein bestimmtes, vom Täter in seiner objektiven Beschaffenheit richtig erkanntes Verhalten rechtlich verboten ist“,513 scheidet aufgrund der Ähnlichkeit der §§ 8 bis 10 TMG mit persönlichen Strafausschließungsgründen ebenfalls aus.514 Die Haftungsprivilegierungen des TMG lassen nämlich das Unrecht der Tat unberührt und beruhen auf rechtspolitischen Erwägungen. Diese Erwägungen haben dazu geführt, dass der Gesetzgeber für bestimmte, in den §§ 8 bis 10 TMG geregelte, Bereiche die Strafbarkeit von Diensteanbietern beschränkt hat. Ließe man einen Irrtum nach § 17 Satz 1 StGB zu, würde die Reichweite der Haftungsprivilegierungen von den Vorstellungen des Diensteanbieters abhängen, was der gesetzlichen Konzeption der Haftungsprivilegierungen als Ausnahmeregelungen, die grundsätzlich eng auszulegen sind, nicht gerecht würde. Die Entscheidung über eine Privilegierung in bestimmten Konstellationen aus besonderen, außerstrafrechtlichen Gründen, kann zudem nur der Gesetzgeber treffen und nicht dem Vorstellungsbild des Täters überlassen werden.515

Demnach ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit eines Irrtums über Umstände, welche die Merkmale ausfüllen, auf die sich die subjektiven Elemente im Rahmen der §§ 8 bis 10 TMG beziehen, aus dem subjektiven Element selbst, sodass bei Vorliegen eines entsprechenden Irrtums die subjektiven Voraussetzungen für das Entfallen der Haftungsprivilegierungen nicht vorliegen.

Aufgrund der hier vertretenen (beschränkten) Zulassung von Irrtümern stellt sich die Frage, ob und inwieweit auch ein umgekehrter Irrtum über die Umstände, die zu einem Entfallen der Haftungsprivilegierungen führen, möglich ist. Ein umgekehrter Tatbestandsirrtum liegt bspw. vor, wenn „sich der Täter irrig vorstellt, tatbestandliches Unrecht zu verwirklichen“.516 Grundsätzlich wird bei einem solchen davon ausgegangen, dass „ein belastender Irrtum, der ‚umgekehrt‘ nach § 16 StGB entlasten würde, also die irrige Annahme von Umständen, die den gesetzlichen Tatbestand verwirklichen würden, [...] die Versuchsstrafbarkeit begründen [kann]“.517 Übertragen auf die §§ 8 bis 10 TMG würde dies bedeuten, dass eine Privilegierung des Diensteanbieters zu verneinen wäre, wenn dieser von einem Vorliegen der zu einem Entfallen der Haftungsprivilegierung führenden Umstände ausgeht, z.B. von der Rechtswidrigkeit der Handlung in § 10 Satz 1 TMG, obwohl diese tatsächlich nicht gegeben sind.518