Luis Fernando Sánchez Supelano - Afectaciones a Derechos Ambientales en tiempos de crisis climática y pandemia - algunos estudios de caso, volumen II

La Sentencia C-369 de 2019 y la posición de la Corte Constitucional sobre la necesidad del agotamiento de la consulta previa en la Ley de Páramos

Sobre la segunda demanda analizada contra la Ley 1930 de 2018, la Corte se pronunció en Sentencia C-369 de 2019 descartando la necesidad de agotar el requisito de consulta previa legislativa frente a las comunidades indígenas y declarando su exequibilidad condicionada, en el entendido que dicha consulta deberá realizarse en el evento en que la implementación de la norma pueda afectar directamente a una o más comunidades étnicas que habiten en los ecosistemas de páramo. Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una reiteración jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa que tienen los pueblos y comunidades étnicas frente a las medidas legislativas susceptibles de afectarlas directamente, reiteración que se sustenta básicamente en diferentes obligaciones adquiridas por el Estado en diferentes disposiciones de la Constitución Política en los artículos 1, 2, 7, 70, 329 y 330; y en el Convenio 169 de la OIT en los artículos 6.1a, 6.1b, 16.2, 22.3 y 28.1.

Uno de los conceptos clave para comprender el análisis de la Corte es la afectación directa; es decir, “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica” (CC, C-369/19). Sin embargo la Corte no realizó un análisis material y probatorio sobre sobre el contenido y alcance de la medida que permitiese evidenciar la potencialidad que tiene de producir afectaciones graves de la identidad cultural de los pueblos indígenas, sino que simplemente se limitó a restringir el derecho a ciertos casos como las medidas que contengan disposiciones que desarrollen directamente las materias previstas en el Convenio 169 de la OIT, o en los artículos 329 y 330 de la Constitución, o aquellas que tengan como objeto principal la regulación de una o varias comunidades indígenas, su estatus, situación o posición jurídica; o cuando la regulación planteada tenga mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene el resto de la población.

En este sentido, la Corte negó que la Ley de Páramos impusiera restricciones particulares a las comunidades más allá de las que son exigibles a cualquier otro habitante de páramo en general, considerando que tales restricciones se justifican por la importancia ambiental de estos ecosistemas. Sin embargo, como ya se explicó en el apartado anterior, estas medidas legislativas sí establecen una afectación diferencial a la identidad cultural, por lo que se hace necesario establecer excepciones frente al régimen de usos autorizados y prohibiciones que establece esta ley, en atención a las prácticas tradicionales y ancestrales de las comunidades, pues no es lo mismo la quema de un bosque completo para poder destinar el terreno a la ganadería o la agroindustria, como pasa frecuentemente en nuestro país, que la quema que se requiere para cocinar o incluso para realizar ceremonias profundamente vinculadas con la identidad cultural de las comunidades. En este mismo sentido, es diferente la agricultura con uso intensivo de insumos agroquímicos de la que se hace en una chagra o huerta comunitaria de forma agroecológica, de acuerdo con conocimientos tradicionales y ancestrales de las propias comunidades.

Otro argumento interesante de la Corte evade la aplicación de la consulta previa de una norma general como la Ley de Páramos afirmando que esta no es inconstitucional en sí, ya que lo que eventualmente causaría afectación serían los actos jurídicos posteriores mediante los cuales se implementaría la medida. De manera que, en estos casos, la Corte ha sostenido que tales actos jurídicos posteriores sí deberán agotar la consulta previa antes de realizar cualquier forma de implementación de las disposiciones generales en los territorios.

Este último argumento es controversial, pues en otros casos en los que ha declarado la exequibilidad condicionada de las medidas, ordenando realizar la consulta previa antes de proceder a su implementación general o particular en un territorio, la Corte ha dejado a discrecionalidad de las autoridades administrativas la posibilidad de establecer a conveniencia cuándo se predica una afectación directa a las comunidades, en lugar de permitir que sean las mismas comunidades quienes ejerzan su derecho a decir que las medidas les resultan lesivas y que el Estado se dedique a cumplir con la obligación de escucharlas y reconocer dichas afectaciones desde su identidad cultural.

En este mismo sentido, la Corte no tiene en cuenta que al “posponer” la realización de la consulta para etapa la implementación de las medidas, las autoridades administrativas pueden definir unilateralmente que la afectación no existe y omitir la consulta como ocurrió en el caso de la constitución de la Zona de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social (Zidres) de Puerto López (Meta), donde se adoptó una decisión similar en Sentencia C-077 de 2017 16. Posteriormente, la Unidad de Planificación Rural Agropecuaria (UPRA) definió con base en un certificado del Ministerio del Interior que, como los predios identificados como área potencial para la constitución de la Zidres no tienen presencia de pueblos o comunidades étnicas no es necesario agotar el trámite de consulta previa (Departamento Nacional de Planeación, 2018). Finalmente, se expidió el Decreto 1396 de 2018 constituyendo las Zidres de Puerto López sin haber consultado previamente a las comunidades indígenas de los resguardos de La Victoria o Humapo y El Turpial, que evidentemente se encontraban en el área de influencia de las mismas.

Así las cosas, no es posible compartir las posiciones de la Corte anteriormente descritas, pues, si bien es cierto que los actos jurídicos mediante los cuales se implementen las medidas de la Ley 1930 de 2018 deben ser consultados en la medida en que pueden afectar gravemente los derechos de las comunidades y su identidad cultural, esto no quiere decir que se pueda descartar de plano el derecho que tenían todas las comunidades indígenas y afrodescendientes habitantes de páramo a participar en la formulación de los instrumentos legales generales y abstractos que pretenden implementarse en su territorio.

Si la Corte sabe bien que estas medidas finalmente se concretarán de forma inevitable en los territorios donde habitan al menos una cuarta parte de los pueblos indígenas de Colombia, no se entiende por qué la formulación del instrumento legal debe excluirlos para posponer su derecho a la etapa de implementación, etapa en la que ya no pueden discutir sobre su conveniencia, pertinencia y coherencia, y en la que se ha demostrado que las autoridades administrativas actúan unilateralmente utilizando maniobras para omitir el derecho a la consulta previa.

En el caso en que Corte siga defendiendo esta posición, lo único que se conseguirá es que las comunidades excluidas de la discusión de las medidas legislativas terminen presentando numerosas acciones tutela para obligar a las autoridades administrativas a acatar los derechos relacionados con las consultas previas, que la misma Corte debió amparar antes que los daños se consumaran. No es una buena medida condenar a las comunidades a exigir estos derechos en el marco de acciones judiciales, en lugar de abogar por un principio de diálogo intercultural previo a la expedición de las leyes que permita concertar con todas las comunidades afectadas los mecanismos y acciones de protección de los páramos en los territorios que habitan.

CONCLUSIONES

Una vez realizada la reconstrucción normativa y jurisprudencial en materia actividades permitidas en las áreas de especial importancia ambiental, tanto ecosistémico como cultural, es posible concluir que la prohibición de las actividades agropecuarias al interior de las zonas de páramo no es absoluta, sino que se extiende únicamente a aquellas que implican un alto impacto ecosistémico.