Luis Fernando Sánchez Supelano - Afectaciones a Derechos Ambientales en tiempos de crisis climática y pandemia - algunos estudios de caso, volumen II

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA EN LAS ACTIVIDADES DE GESTIÓN DE LOS PÁRAMOS DE COLOMBIA

El segundo debate de este escrito se relaciona con una segunda demanda de inconstitucionalidad presentada contra la totalidad de la Ley 1930 de 2018 (Exp. 13047), que se sustentó en la presunta vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas que habitan los páramos. En esta demanda, que ya fue resuelta por la Corte mediante Sentencia C-369 de 2019, se sostenía que el proyecto de ley no fue sometido a consideración de estas comunidades antes de su presentación ante el Congreso de la República, aunque la norma podría tener una incidencia en los hábitos y costumbres de las comunidades y, eventualmente, llegaría a poner en riesgo tanto su identidad cultural, debido a la restricción de ciertas actividades, como sus concepciones ancestrales que otorgan una connotación sagrada a los páramos (CC, T-369/19).

En este sentido, el demandante argumentó que la Ley de Páramos incluye elementos que conciernen a la identidad de las comunidades étnicamente diferenciadas, para lo cual incorporó al proceso un escrito en el que los indígenas U´wa manifiestan que la porción del páramo que corresponde al municipio de Güicán, en el norte del departamento de Boyacá, —ubicada en la Sierra Nevada del Cocuy-Güicán— es de su propiedad, por lo que debieron ser consultados previa, libre e informadamente para realizar la caracterización económica y social del territorio. También sostienen los U’wa que el páramo, Zizuma, constituye un lugar sagrado, ancestral y tradicional de estos pueblos, que a partir de estos lugares se comunican con otros pueblos y además practican conjuntamente el cuidado de los nevados, en tanto representan el agua, las plantas, animales y la vida en general, ocupando así un lugar central en su existencia y en sus espacios de convivencia 14.

En consecuencia, para el demandante no bastan las previsiones genéricas de preservación de los derechos de las comunidades étnicas contenido en el artículo 21 de la Ley 1930 de 2018, en tanto que la Corte Constitucional ha optado en casos similares por declarar la inconstitucionalidad de medidas legislativas, no por el contenido intrínseco de estas, sino por haber omitido el requisito procedimental de proteger y garantizar el derecho de consulta previa de conformidad con la Constitución Política y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Sobre la necesidad de agotar la consulta previa a las comunidades étnicas antes de expedir la Ley de Páramos

La posición defendida por GIDCA en la intervención presentada ante la Corte Constitucional es que, a falta del requisito procedimental de consultar previamente a las comunidades indígenas, la integralidad de la Ley 1930 de 2018 debía ser declarada inconstitucional. Esto en atención a una larga y pacífica línea jurisprudencial en la que se han venido excluyendo del ordenamiento jurídico aquellas normas o medidas legislativas que no cumplen este requisito y que afectan los derechos colectivos de estas comunidades, especialmente los relacionados con su identidad cultural, ya sea produciendo una disminución significativa de la protección legal o estableciendo una discriminación negativa injustificada (CC, T-380/93, SU-039/97, C-180/05; C-443/09).

Como la norma demandada contiene elementos que pueden transformar aspectos de la identidad cultural de los pueblos y comunidades étnicas de páramos, desde el aspecto puramente procedimental, la Ley 1930 de 2018 debió haber sido excluida del ordenamiento. Dicha ley provocó que se viera afectado el régimen de autonomía de los pueblos y territorios étnicos, quienes no fueron consultados previamente a la expedición de esta medida que, aunque es de carácter general para toda la nación y contiene elementos de protección ambiental que son de vital importancia para la vida humana y no humana, también regula aspectos relacionados con las actividades humanas que debieron ser consultados, máxime si se admite una relación inherente de las comunidades con los ecosistemas de páramos (Cárdenas Páez, 2018).

En efecto, desde una perspectiva integral de los derechos diferenciados de los pueblos y comunidades étnicas, es posible advertir que cada pueblo guarda una íntima y estrecha relación con el espacio que ocupa y construye su propia noción de territorio junto con los elementos que lo constituyen en términos lingüísticos, fonéticos, culturales, sociales, económicos, epistemológicos, religiosos, espirituales y cosmogónicos. Esta situación cobra importancia si se considera que estas creencias provienen de la significación que los seres humanos damos al espacio-tiempo que habitamos. En este sentido, no es concebible un indígena arahuaco sin la Sierra Nevada de Santa Marta, un Muina-Murui sin la selva del Amazonas y un U’wa sin la Sierra Nevada del Cocuy-Güicán y los ecosistemas de páramos contiguos a este ecosistema esencial para la vida de la región.

En este mismo sentido, la manera específica cómo se llevan a cabo ciertas actividades determina la existencia y reproducción misma de la cultura, en la medida que dependen de la realización de actos de tipo ceremonial, económico, cultural y otros que, en tanto no han sido objeto de claridad en la norma demandada, pueden dar lugar a interpretaciones restrictivas de su ejercicio. Es decir, se debe tener en cuenta todo aquello que hace que esa comunidad sea una cultura diversa, diferente, digna y susceptible de ser especialmente protegida por el legislador, la política pública, las y los jueces de la República. En síntesis, proteger desde el Estado la diversidad étnica y cultural implica amparar las actividades que son inherentes a esa cultura o etnia, incluyendo sus aspectos económicos y productivos.

Al establecer las actividades que se consideran prohibidas, como las contempladas en el numeral 9 del artículo 5.°, no especifican si estas incluyen aquellos actos necesarios para la recreación de actos ceremoniales de comunidades étnicas. Es por esta razón que la norma debió ser objeto de una consulta previa, libre e informada conforme a la jurisprudencia constitucional vigente sobre la materia y el Convenio 169 de la OIT, prevalente en el orden interno por vía expresa de su incorporación al texto superior. De lo anterior se desprende, de conformidad con la jurisprudencia constitucional referida, que las modificaciones en términos del manejo ambiental que se pretenda dar a los páramos de Colombia afectan de forma importante las prácticas concretas de pueblos y comunidades étnicas que viven y llevan a cabo sus actividades productivas, culturales, espirituales, entre otras, ya que la noción de territorio étnico abarca en forma parcial muchos de estos corredores y ecosistemas.

Se considera en consecuencia que la consulta debió ser previa y no posterior al diseño, creación y promulgación de la norma acusada. De este modo, el principio democrático de participación de los destinatarios de las normas habría tenido lugar en su proceso primigenio de elaboración y la habría dotado de legitimidad conforme a la Constitución, al tiempo que habría observado el debido cuidado a los derechos de los pueblos y comunidades étnicas que viven o dependen de los ecosistemas de páramos.

Sobre la necesidad de agotar la consulta previa de comunidades campesinas antes de expedir la Ley de Páramos

Salvo por la especificidad del derecho fundamental de consulta previa a pueblos y comunidades étnicas, se puede sostener que a las comunidades campesinas en los páramos también les es plenamente predicable la protección de sus derechos de participación en las decisiones que les afectan con ocasión de la expedición de la norma acusada. Dichas comunidades habitan en estos ecosistemas en diversas regiones de Colombia de forma tradicional e histórica, y tienen un arraigo material, cultural, espiritual y productivo con el ecosistema paramuno. Por lo tanto, no solo comparten con las comunidades étnicas el ser sujetos de especial protección constitucional, sino también el hecho de tener relaciones filiales, económicas, culturales y que constituyen, junto con el territorio que habitan, un todo indisoluble del cual se caracteriza su identidad o “nacionalidad”.