Alexander Grieger - Rechtliche Grenzen vertraglicher Haftungsausschlüsse und -begrenzungen in B2B-Exportverträgen

Während man ursprünglich davon ausging, dass sich der Markt selbst heile und sich bei nachteiligen AGBs infolge Abwanderungsmöglichkeiten zu günstigeren Marktteilnehmern letztlich ein optimales (in der Sprache der Volkswirtschaftslehre „wohlfahrtsmaximierendes“256) AGB-Niveau ergebe257, dominiert aus marktwirtschaftlicher Sicht mittlerweile doch die Einsicht von der Ineffizienz des Marktes („Marktversagen“258 oder je nach beteiligten Unternehmensgruppen bzw. Einzelsituation auch nur „partielles Marktversagen“259), im vorliegenden Fall nicht durch Externe Effekte, Öffentliche Güter oder fehlende vollkommene Konkurrenz260 verursacht, sondern durch Asymmetrische Informationsverteilungen. Nach Adam sei die Informationsasymmetrie über die Qualität (d.h. den Inhalt und Nutzen) der kontaktieren AGBs ausschlaggebend für das Marktversagen, da es für den Einzelnen infolge des zuvor beschriebenen Zeit- und Kostenaufwands nicht Effizienz steigernd sei, mittels eingeschaltetem Rechtsrat die Qualität der AGBs zu prüfen261. Allerdings würde im Zeitablauf durch eigene und fremde Erfahrungswerte, welche z.B. aus Testzeitschriften oder heute wohl eher auch aus dem Internet gewonnen werden können, diese Informationsasymmetrien behoben werden und ein effizienter Markt geschaffen262. Diese benötigte Zeitdauer mit den dabei auftretenden Wohlfahrtsverlusten könne durch staatliche Vorgaben zur Ausgestaltung von AGBs abgekürzt werden, selbst wenn auch die richterliche Rechtsfortbildung nach Einführung eines neuen Gesetzes nicht unberücksichtigt bleiben dürfte263. Durch die staatlich verordnete Vereinheitlichung würden Transaktionskosten (wie die rechtliche Prüfung verschiedener AGBs von ausgesuchten Anbietern) entfallen. Der gesamtwirtschaftliche Nutzen sei – selbst unter expliziter Berücksichtigung eines Zusatzaufwandes für z.B. das gesetzlich geforderte Aushandeln individueller Klauseln264 – durch eine AGB-Kontrolle somit gegeben265.

Dem individualrechtlichen sowie marktbezogenem Konzept wohnt m.E. der gleiche Gedanke inne, auch wenn dieser durch die beiden Konzepte und auch verschiedene Strömungen innerhalb der Konzepte unterschiedlich begründet wird266: Die Vertragspartner erzielen infolge unterschiedlicher Verhandlungsmacht267 nicht das gewünschte pareto-optimale Gleichgewicht, d.h. ein Ergebnis, welches bei einer Abweichung in die eine oder andere Richtung jeweils zu Nachteilen für zumindest einen Vertragspartner führt und somit nicht Gemeinwohl-maximierend ist268.

Aus der Marktsicht heraus ist hervorzuheben, dass – wie die Informationsasymmetrie – Marktmacht als eigenständige Begründung für Marktversagen anerkannt ist und keinen Subtypus der Informationsasymmetrie darstellt269. Durch dieses Marktversagen wird die modellhaft ideale Risikozuordnung270, die sich danach richtet, wer das Risiko am besten versichern ( chepeast insurer ) oder vermeiden kann ( cheapest cost avoider ), ausgehebelt; zudem fehlt den beteiligten Akteuren eine vollständige Information über alle zukünftigen Risiken und deren tatsächliche Realisierung271. Desweiteren fokussiert sich das etablierte Modell der ökonomischen Analyse des Rechts stark auf den Preis bzw. Kosten als Steuerungsgröße und vernachlässigt nach Ansicht des Verfassers, dass auch auf die schwächere Vertragspartei abgewälzte Risiken aus Sicht des betrieblichen Risikomanagements einen wirtschaftlich erstrebenswerten Vorteil darstellen272, der für den konkreten Gegenstand dieser Arbeit in den Vordergrund zu stellen ist.

Dass der BGH jedoch einem Marktmachts-Ansatz – auch im B2B-Bereich – ablehnend gegenübersteht, hat er bereits 1976 klar zum Ausdruck gebracht:

„Die Ungleichheit der Geschäftspartner ist aber auch zwischen Kaufleuten anzutreffen. Es ist daher nicht sachgerecht, zwischen den Beteiligten zu differenzieren. Die Rechtsprechung des BGH verzichtet deshalb bewußt darauf, ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht auf Seiten des Aufstellers der AGB oder die Schutzbedürftigkeit des anderen Vertragspartners festzustellen (...).“273

Allerdings hat der BGH im Jahre 2014 an anderer Stelle diese Überlegungen aufgegriffen, u.a. in Bezug auf eine Bestätigungsklausel zum Aushandeln:

„Das aus dem Normzweck der §§ 305ff. BGB abgeleitete Ergebnis ist zudem verfassungsrechtlich abgesichert. Zwar ist die Vertragsfreiheit über Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung beruht, also voraussetzt, dass auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, dass er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten.“274

Der BGH scheint also das Kräftegleichgewicht als eines von mehreren Kriterien für das Vorliegen eines Aushandelns anzuerkennen, jedoch nicht als alleiniger Maßstab für das (Nicht-)Vorliegen einer kontrollfähigen Situation. Zu vermuten ist, dass die typischerweise im Geschäftsleben auftretenden ungleichen Machtverteilungen bewusst nicht als einziger Bewertungsmaßstab herangezogen werden275. Er stellt also auf den vermeintlich leichter nach außen hin belegbaren objektiven Verhandlungsverlauf ab, als auf ein in der individuellen Situation schwer quantifizierbares Machtgefälle.

Dies wird im Rahmen dieser Arbeit zwar hiermit festgestellt, darf aber nicht als Denkbarriere die Fortentwicklung des AGB-Rechts behindern. Als Vertragsparität wird im nachfolgend dargestellten Konzept der Zustand bezeichnet, bei welchem beide Vertragspartner die gleiche Verhandlungsmacht besitzen und hiernach bei einem erzielbaren Vertragsabschluss auch haftungsrechtlich ein für beide Seiten gleichermaßen ausgewogenes Haftungsregime vereinbaren. Die Vergleichbarkeit der beteiligten Unternehmen im Hinblick auf „Größe, Kapitalkraft und Finanzausstattung“276 kann ein Indiz für eine vertragsparitätische Verhandlungssituation sein, muss aber nicht277. Ob sich die Verhandlungsmacht im Fehlen von Transaktionskosten oder dem Informationsvorsprung durch die Verwendung selbst erstellter Vertragsbedingungen letztendlich äußert, ist hierbei nicht die entscheidende Fragestellung, fließen aber mit ein. Entscheidend ist der Grund, weshalb ein Vertragspartner bereit ist, die hier angeführte Informationsasymmetrie278 oder einen Vertragsabschluss ohne rechtliche Prüfung zu dulden. Auch aus Transaktionskostensicht macht es gerade keinen Sinn, auf mehr Zeit, eine rechtliche Prüfung oder zusätzliche Informationen zu bestehen, wenn ohnehin klar ist, dass die hieraus gewonnen Erkenntnisse nicht oder nicht in einer zu den entstehenden Transaktionskosten in angemessenem Verhältnis stehenden Relation mangels ausreichender Verhandlungsmacht in einen Verhandlungserfolg einfließen können.

Die nicht ausgewogene Verhandlungsmacht mit geringer Aussicht auf Erfolg führt im Bereich der individuellen Betrachtungsperspektive also erst zur Überwälzung unangemessener Transaktionskosten auf den Verwendungsgegner.

Dem Verwendungsgegner – wie Miethaner (vgl. hierzu später) – eine Ignoranz, egal ob legitim oder nicht, zu unterstellen, geht wohl in den meisten Fällen an den faktischen Verhandlungskonstellationen vorbei und führt bei einer Übertragung auf Verbrauchergeschäfte gerade zur Absprache jeglicher Schutzrechte. Entscheidend ist also vielmehr das Machtverhältnis zwischen Verwender und Verwendungsgegner, welches Ausfluss findet im Verhandlungsverlauf und -intensität279. Das Prinzip der Schutzbedürftigkeit einer strukturell unterlegenen Partei ist der Rechtsprechung nicht neu und findet sich auch in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts280.