Lutz Michalski - BGB-Erbrecht

Teil III Die gewillkürte Erbfolge› § 9 Das gemeinschaftliche Testament› II. Arten

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In Bezug auf Inhalt und Verhältnis der getroffenen letztwilligen Verfügungen zueinander ist zwischen drei Artengemeinschaftlicher Testamente zu differenzieren:[9]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge› § 9 Das gemeinschaftliche Testament› III. Errichtung

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Ein gemeinschaftliches Testament kann nur durch Ehegatten (§ 2265) und Lebenspartnern (§ 10 Abs. 4 S. 1 LPartG)errichtet werden. Voraussetzung ist also, dass zum Zeitpunkt der Errichtungeine Ehe oder Lebenspartnerschaft bestand, die nicht rechtskräftig für nichtig erklärt, geschieden oder aufgehoben worden ist.[10] Ein von nicht miteinander verheirateten bzw. verpartnerten Personen errichtetes gemeinschaftliches Testament bleibt selbst dann nichtig, wenn sie später heiraten[11].[12]

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Für den Fall, dass die zum Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments bestehende Ehe bzw. Lebenspartnerschaft später wegfällt, gilt die Sonderregelung des § 2268. Nach dessen Abs. 1 ist ein gemeinschaftliches Testament in den Fällen des § 2077 (→ Rn. 373) – also insb. bei späterer Scheidung der Ehe bzw. Aufhebung der Lebenspartnerschaft – seinem ganzen Inhalt nach unwirksam. Nach Abs. 2 bleibt das gemeinschaftliche Testament allerdings ausnahmsweise insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass die Verfügungen auch für diesen Fall getroffen worden wären.[13]

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Ein gemeinschaftliches Testament kann grundsätzlich in jeder zulässigen Testamentsform(→ Rn. 158 ff.) errichtet werden; dabei können die Ehegatten/Lebenspartner auch jeweils eine unterschiedliche Testamentsform verwenden.[14] Für gemeinschaftliche eigenhändige Testamente (→ Rn. 220 ff.) und gemeinschaftliche Nottestamente (→ Rn. 219) sieht das Gesetz aber besondere Privilegierungen vor.

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Für das gemeinschaftliche öffentliche Testament gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 2231 Nr. 1, 2232, 2233 Abs. 2(→ Rn. 169 ff.).[15] Dabei ist es auch zulässig, dass jeder Ehegatte/Lebenspartner eine andere Variante wählt (z.B. einer eine Erklärung gegenüber dem Notar abgibt und der andere eine Schrift übergibt); Voraussetzung ist allerdings, dass jeder der beiden die Verfügungen des anderen kennt.[16]

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Für gemeinschaftliche Nottestamente (§§ 2249-2251) enthält § 2266insofern eine Erleichterung, als sie schon dann errichtet werden können, wenn die Voraussetzungen der §§ 2249, 2250 (→ Rn. 178 ff.) nur bei einem Ehegatten vorliegen (d.h. es genügt z.B., wenn nur bei einem Ehegatten die Gefahr vorzeitigen Ablebens besteht).

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Für gemeinschaftliche eigenhändige Testamente sieht § 2267eine spezielle Formprivilegierungvor (→ Rn. 221); alternativ kann es aber auch in der allgemeinen Form des § 2247errichtet werden (→ Rn. 222).[17]

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Nach § 2267 S. 1genügt es, wenn einer der Ehegatten/Lebenspartner das Testament in der vorgeschriebenen Form errichtet und der andere die gemeinschaftliche Erklärung mitunterzeichnet. Der Mitunterzeichnende soll dabei Zeit und Ort seiner Unterschrift angeben (S. 2); das Fehlen dieser Angaben führt aber nicht zur Unwirksamkeit (§ 2247 Abs. 5 analog).[18] Zulässig ist auch die abwechselnde Niederschrift und deren gemeinsame Unterzeichnung, sofern sämtliche Verfügungen von den Unterschriften beider Ehegatten gedeckt sind.[19] Nicht zulässig ist es hingegen, dass ein Ehegatte vorab „blanko“ unterzeichnet.[20]

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In der Form des § 2247(→ Rn. 161 ff.) ist ein gemeinschaftliches Testament in drei Varianten denkbar[21]: (1) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene textidentische Testamente, (2) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene letztwillige Verfügungen auf einem Blatt[22], oder (3) zwei eigenhändig geschriebene und unterschriebene separate, aber aufeinander bezogene Testamente[23].

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Eine als gemeinschaftliches Testament unwirksame letztwillige Verfügung kann u.U. im Wege der Umdeutung( § 140) als Einzeltestament oder Erbvertrag aufrechterhalten werden.[24] Voraussetzung dafür ist, dass die betreffende Verfügung den Formerfordernissen eines Einzeltestaments bzw. Erbvertrags entspricht und anzunehmen ist, dass der Erblasser in Kenntnis der Nichtigkeit als gemeinschaftliches Testament einen Erbvertrag bzw. ein Einzeltestament errichtet hätte. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht[25] kommt eine Umdeutung grundsätzlich auch bei wechselbezüglichen Verfügungen in Betracht; die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 1 steht dem nicht entgegen, da sie nur dispositiver Natur ist.[26]

Teil III Die gewillkürte Erbfolge› § 9 Das gemeinschaftliche Testament› IV. Gegenseitige Erbeinsetzung (sog. Berliner Testament)

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Wenn Ehegatten[27] ein gemeinschaftliches Testament errichten, wollen sie häufig, dass zunächst der Längerlebende den zuerst Versterbenden beerbt und das Vermögen anschließend den gemeinsamen Kindern oder einem anderen nahestehenden Dritten zufällt. Um dieses Ergebnis zu erreichen, sind grundsätzlich zwei Konstruktionen denkbar:[28]

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Bei der Trennungslösungsetzt jeder Ehegatte den anderen als Vorerben und den Dritten als Nacherben (§ 2100) sowie für den Fall, dass der andere Ehegatte zuerst sterben sollte, als Ersatzerben (§§ 2096, 2102 Abs. 2) ein. Wenn der eine Ehegatte stirbt, wird der andere Vorerbe und der Dritte Nacherbe. Mit dem Tod des längerlebenden Ehegatten tritt der Nacherbfall ein; der Dritte erhält dann den Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten als Vorerbe und den Nachlass des letztversterbenden Ehegatten als Vollerbe. Die Vermögensmassen bleiben also getrennt. (Zu Vor- und Nacherbschaft ausf. → Rn. 746 ff.; zum Ersatzerben → Rn. 739 ff.) [Bild vergrößern]

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Bei der Einheitslösungsetzt jeder Ehegatte den anderen als Vollerben ein und den Dritten als Schlusserben des Längerlebenden. Wenn der eine Ehegatte stirbt, wird der andere also dessen Vollerbe, das Vermögen beider verschmilzt zu einer Einheit. Verstirbt dann auch der längerlebende Ehegatte, so erbt der Dritte dieses einheitliche Vermögen als Voll- und Schlusserbe. Man bezeichnet diese Konstruktion auch als Berliner Testament.[29] [Bild vergrößern]

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