Stefan Storr - Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

Fraglich ist, ob die Anwendbarkeit von § 35 GewO wegen der möglichen – und rechtmäßig erfolgten (siehe Teil I) – Fortsetzungsuntersagung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO ausgeschlossen ist. Dies wäre dann zu bejahen, wenn § 15 Abs. 2 S. 1 GewO auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellte. § 15 Abs. 2 S. 1 GewO soll hingegen allein das Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis sanktionieren. § 35 GewO kann deshalb neben § 15 Abs. 2 S. 1 GewO zur Anwendung kommen[73]. Da gegen die MS Ltd. nach § 35 Abs. 1 GewO eingeschritten werden kann, gilt dies auch für ein Vorgehen gegenüber dem Betriebsleiter. Deshalb deckt § 35 Abs. 7a GewO auch ihm gegenüber eine erweiterte Untersagung für noch nicht ausgeübte erlaubnispflichtige Tätigkeiten[74].

Hinweise:

Gegen das nach dem Wortlaut von § 35 Abs. 8 GewO recht eindeutige Ergebnis werden sich vermutlich einige Bearbeiter/innen intuitiv sperren, weil in verkürzender und unzutreffender Wahrnehmung § 35 GewO allein als Eingriffsgrundlage für das erlaubnisfreie Gewerbe identifiziert wird. Gleichwohl wird nur ganz vereinzelt eine Sperrwirkung des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO für die Anwendung von § 35 Abs. 1 GewO vertreten[75]. Diese Auffassung verkennt Sinn und Zweck der jeweiligen Regelungen: Während § 15 Abs. 2 S. 1 GewO nur die Untersagung des konkreten Betriebs zB durch Sperrung und Versiegelung der Räume ermöglicht, ist § 35 Abs. 1 GewO personenbezogen grundsätzlich auf die Ausübung des jeweiligen Gewerbes gerichtet, dessen Ausübung im gesamten Geltungsbereich der GewO gesperrt ist[76]. Hinzu kommt, dass nur die Einleitung eines Untersagungsverfahrens gegen die MS Ltd. als Gewerbetreibender die Voraussetzung dafür schafft, auch gegen Stellvertreter bzw. mit der Leitung des Betriebs beauftragte Personen nach § 35 Abs. 7a GewO vorzugehen – dazu sogleich unter C.I ( Rn 147).

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Für eine auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Untersagung ergibt sich die sachliche Zuständigkeit der Stadtverwaltung von S aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZuVO RP Gewerberecht. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 35 Abs. 7 S. 1 GewO als Bezirk des Sitzes der Zweigniederlassung.

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B ist nach § 28 Abs. 1 VwVfG angehört worden. Allerdings soll bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 1 GewO zusätzlich die IHK gemäß § 35 Abs. 4 GewO angehört werden. Wie aus § 35 Abs. 4 S. 3 GewO folgt, ist von einer Anhörungspflicht auszugehen, wenn – wie hier – für eine Gefahr im Verzuge keine Anhaltspunkte bestehen. § 35 Abs. 4 GewO kommt bei einer Untersagung gegenüber dem Betriebsleiter nach § 35 Abs. 7a S. 3 GewO ebenfalls zur Anwendung. Nach dem beredten Schweigen des Sachverhalts ist eine Anhörung offensichtlich unterblieben.

Ein Verstoß gegen das Beteiligungsgebot ist indessen nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens heilbar. Die Stadtverwaltung könnte insbesondere im Widerspruchsverfahren die Anhörung der IHK nachholen.

Exkurs:

Geht es um die Nachholung der Anhörung des Verwaltungsaktadressaten selbst, so lässt es die Judikatur für die Heilung eines Anhörungsfehlers genügen, dass der Betroffene im Widerspruchsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hat[77]. Nach richtiger Ansicht muss der Betroffene aber darauf hingewiesen werden, dass das Widerspruchsverfahren der Heilung des Mangels dient[78]. Umstritten ist, ob die Nachholung der Anhörung bei Ermessensentscheidungen der Widerspruchsbehörde anvertraut werden kann oder ob dies durch die Ausgangsbehörde geschehen muss[79].

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Formverstöße sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt eine Begründung für die Untersagung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG vor.

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Nach § 35 Abs. 7a S. 2 GewO kann das Verfahren gegen den Betriebsleiter unabhängig vom Hauptverfahren gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Hieraus folgt, dass vor oder spätestens zeitgleich mit dem Verfahren nach § 35 Abs. 7a GewO ein Untersagungsverfahren gegen den Gewerbetreibenden nach § 35 Abs. 1 GewO eingeleitet werden muss[80]. Dies ist hier geschehen. Fraglich ist, ob das Verfahren nach § 35 Abs. 7a GewO darüber hinaus den – erfolgreichen – Abschluss des Verfahrens gegen die MS Ltd. voraussetzt. Dies wird teilweise angenommen und auf die Verwendung des Worts „auch“ in § 35 Abs. 7a S. 1 GewO gestützt[81]. Allerdings wird durch den Wortlaut des § 35 Abs. 7a S. 2 GewO anerkannt, dass die Verfahren gegen den Gewerbetreibenden und gegen den Betriebsleiter oder Vertretungsberechtigten einen völlig unterschiedlichen Verlauf nehmen können. Es soll gerade auch ermöglicht werden, gezielt gegen den eigentlichen Problemverursacher vorzugehen. Es reicht deshalb aus, dass ein Verfahren gegen den Gewerbetreibenden eingeleitet wurde[82]. Im Ergebnis besteht also nur eine eingeschränkte Akzessorietät der Verfahren hinsichtlich der Adressaten.

Hinweis:

Diese Anforderung kann auch als Frage der formellen Rechtmäßigkeit erörtert werden[83].

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B müsste richtiger Adressat einer Verfügung nach § 35 Abs. 7a GewO sein. Eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person ist, wer aufgrund seiner Stellung im Betrieb, insbesondere aufgrund des Anstellungsvertrages, den Betrieb tatsächlich leitet. Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse, ob nämlich die Person im erklärten oder geduldeten Einvernehmen die Geschicke des Gewerbebetriebs bestimmt[84]. Nach dem Sachverhalt ist B der Betriebsleiter der Zweigniederlassung, der in S verantwortlich die Geschäfte für die MS Ltd. führt und auch für die steuerlichen Angelegenheiten zuständig ist. B erfüllt die Anforderungen an eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person.

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Fraglich ist, ob auch bei einer Untersagung nach § 35 Abs. 7a GewO die bei Gewerbetreibenden im Verhältnis zwischen § 35 Abs. 1 S. 1 und § 35 Abs. 1 S. 2 GewO bestehende strikte Akzessorietät zu beachten ist (s.a. Fall 7 ). In diesem Fall dürfte B vice versa nur dann die weitere Betätigung als Betriebsleiter untersagt werden, wenn ihm vorsorglich auch die künftige Tätigkeit als selbstständiger Bewachungsunternehmer untersagt wird. Da § 35 Abs. 7a S. 1 GewO mit der „Untersagung“ diejenige nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO meint[85] und § 35 Abs. 7a S. 3 GewO auf den restlichen § 35 Abs. 1 GewO verweist, gilt das Verhältnis dieser Vorschriften auch hier[86].

Die Stadtverwaltung hat mit der ausdrücklichen Untersagung der künftigen selbstständigen Ausübung des Bewachungsgewerbes diese Akzessorietät zwischen „Grundverfügung“ und erweiternden Untersagungen gewahrt.

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Fraglich ist, ob B unzuverlässig ist. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben[87]. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der trotz der anzustellenden Prognose gerichtlich voll überprüfbar ist[88]. Es müssten also Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des B in Bezug auf die untersagten Tätigkeiten dartun. Solche Tatsachen könnten in der durch das Finanzamt mitgeteilten Nichtabführung der Lohnsteuer der Mitarbeiter in Höhe von 350 000 € liegen. Auch das Vermögen der öffentlichen Hand unterfällt dem Schutz des § 35 GewO, weshalb auch Steuerrückstände die Unzuverlässigkeit begründen können[89]. Allerdings müssen die Rückstände ein erhebliches Gewicht aufweisen. Dazu müssen sie sowohl nach ihrer absoluten Höhe als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung beträchtlich sein[90]. Steuerrückstände von 350 000 € sind in ihrer absoluten Höhe beträchtlich[91]. Auch in Relation zur steuerlichen Gesamtbelastung der Zweigniederlassung dürften sie ein erhebliches Gewicht haben. Hinzu kommt, dass es sich bei der Lohnsteuer um vom Gewerbebetrieb treuhänderisch vereinnahmte Steuern handelt, weshalb ihre Nichtabführung ein gravierendes Fehlverhalten darstellt[92]. Schließlich ist auch der Zeitraum beachtlich.