Stefan Storr - Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht

[1]

Zu den hier nicht relevanten prozessualen Fragen Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 276 f.

[2]

So oder ähnlich die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, vgl BVerwG, NJW 1977, 772; Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 214 ff jeweils mwN. S. zu Personengesellschaften als Gewerbetreibende Ruthig , in: Ruthig/Storr, 4. Aufl 2015, Rn 265 ff.

[3]

Marcks , in: Landmann/Rohmer, GewO § 14 Rn 54.

[4]

Zu diesem Kernanliegen der „Strohmannproblematik“ Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 236. Im Ergebnis spielt die „Strohmannproblematik“ daher nur bei § 35 GewO eine Rolle.

[5]

Dazu näher Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 276 f.

[6]

Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 255.

[7]

Näher dazu Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 268; Storr , in: Pielow, GewO § 6a, Rn 14.

[8]

BVerwG, NVwZ 1990, 673.

[9]

Vgl allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG § 48 Rn 29 Fn 70; enger (konkludente Aufhebung nur, wenn sich die Behörde der fingierten Genehmigung bewusst ist, U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 42a Rn 60; OVG Münster, NVwZ 1993, 76. Die Genehmigungsfiktion beruht auf der Dienstleistungsrichtlinie, aus der sich jedoch keine Anforderungen an die Aufrechterhaltung „rechtswidrig fingierter“ Genehmigungen ergeben, vgl U. Stelkens, aaO Rn 62; aA Comils, in: Schlachter/Ohler, Dienstleistungsrichtlinie, Art. 13 Rn 27; Ziekow, WiVerw 2008, 176, 187. Dies gilt umso mehr, wenn eine Genehmigung tatsächlich nicht erforderlich ist.

[10]

Allgemein zu dieser Problematik Schulz , in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 47 Rn 23.

[11]

Dazu auch Ruthig , in: Ruthig/Storr Rn 346 f.

[12]

Die Gesetzesbegründung verweist auf § 1 LMBG, vgl Schönleiter , in: Landmann/Rohmer, GewO § 55a Rn 58; vgl OVG Münster, GewArch 1987, 59. Allerdings ist das LMBG im Jahre 2005 durch das LFGB ersetzt worden. Maßgeblich ist deshalb nunmehr § 2 Abs. 2 LFGB, der seinerseits auf die Definition in Art 2 VO (EG) 178/2002 verweist.

[13]

Rossi , in: Pielow, GewO § 55a Rn 20.

[14]

Schönleiter , in: Landmann/Rohmer, GewO § 55a Rn 58. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 10/1125, S. 11) sollen die rollenden Läden gerade solche typischen Versorgungsfunktionen übernehmen.

[15]

S. zu Beispielen aaO § 67 Rn 22.

[16]

Dazu Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 300 ff.

[17]

Näher dazu Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 289 ff; Brüning , in: Pielow, GewO § 35, Rn 59; Schenke , GewArch 2015, 473.

[18]

Eine solche Vorschrift existiert derzeit nur in Rheinland-Pfalz. Dort ist daher an Stelle der GewO (ohne sachliche Änderungen) § 16 Abs. 1 LMAMG; vgl dazu Ruthig , in: Hendler/Hufen/Jutzi, Landesrecht RP § 6 Rn 10 f. Zum Verhältnis zwischen § 70a GewO und §§ 35, 59 GewO vgl näher Storr , in: Pielow, GewO § 70a, Rn 14 ff.

[19]

Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 369 mwN.

[20]

Dazu näher Ruthig , in: Ruthig/Storr, Rn 349 mwN; zum gegenteiligen Ergebnis gelangt Bickenbach , LKRZ 2014, 265, 268.

[21]

Vgl dazu näher Storr , in: Pielow, GewO, § 68a Rn 14 ff. Nach § 1 Abs. 2 GastG unterliegt der Alkoholausschank im Reisegewerbe weiterhin dem GastG, s bereits Metzner , GastG § 1 Rn 140. In Rheinland-Pfalz gilt das GastG fort, in den anderen Bundesländern ist an dieser Stelle das jeweilige LGastG heranzuziehen.

Inhaltsverzeichnis

Vorüberlegungen

Gliederung

Lösung

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1. Teil

Die in Dublin nach irischem Recht gegründete und als rechtsfähige Gesellschaft ordnungsgemäß registrierte „Maximum Safety Private Company Limited by Shares“ (MS Ltd.) sieht in Deutschland glänzende Geschäftsaussichten für den Schutz von Juwelier- und Handygeschäften vor Ladendiebstählen und hat deshalb ihr Geschäftsgebiet auf Deutschland ausgedehnt. Sie hat im Jahr 2013 Geschäftsräume in der rheinland-pfälzischen kreisfreien Stadt S gemietet und lässt die Zweigniederlassung durch den angestellten deutschen Betriebsleiter B führen. 20 festangestellte Mitarbeiter der MS Ltd. betätigen sich im hochdotierten Auftrag interessierter Geschäftsinhaber als Ladendetektive, die in den Geschäften unauffällig die Kundschaft beobachten und im Fall eines Ladendiebstahls nach der vollendeten Wegnahme von Gegenständen und nach Passieren der Kassenzone den Dieb ansprechen.

Durch das Finanzamt erfährt die Stadtverwaltung von S im Dezember 2016, dass die MS Ltd. seit zwei Jahren die Lohnsteuer für die Beschäftigten nicht abgeführt hat. Insgesamt belaufen sich die Steuerschulden auf 350 000 €. Bei der Prüfung des Vorgangs stellt die Stadtverwaltung mit Entsetzen fest, dass die MS Ltd. für ihre Tätigkeit zu keinem Zeitpunkt eine Genehmigung beantragt hat. Die Stadtverwaltung leitet daraufhin ein Untersagungsverfahren ein und fordert die MS Ltd. zur Stellungnahme auf. Die MS Ltd. trägt durch einen Anwalt vor, die Art ihrer Tätigkeit in S sei nicht genehmigungspflichtig. Sie sei in Irland als Bewachungsunternehmen registriert. Eine weitere Erlaubnispflicht in Deutschland sei mit den Grundfreiheiten des Unionsrechts nicht zu vereinbaren, weshalb sie einen Erlaubnisantrag nicht gestellt habe und nicht stellen werde. Wegen der steuerlichen Angelegenheiten möge man sich direkt an B wenden, da dieser aufgrund der Regelungen seines Anstellungsvertrages – was zutrifft – für die korrekte Abführung der Lohnsteuer verantwortlich gewesen sei.

Die Behörde untersagt durch Bescheid vom 14. Februar 2017 der MS Ltd. gestützt auf § 15 Abs. 2 GewO die Fortsetzung des Betriebs und ordnet die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Die MS Ltd. habe das Bewachungsgewerbe ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben und zeige sich hinsichtlich der Erlaubnispflicht nach wie vor uneinsichtig. In Anbetracht der Uneinsichtigkeit der MS Ltd. bestehe kein anerkennenswertes Interesse an der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs.

Die MS Ltd. will gegen die Verfügung vom 14. Februar gerichtlich vorgehen. Auf welchem Weg und mit welchen Erfolgsaussichten?

2. Teil

Zudem leitet die Stadtverwaltung gegen die MS Ltd. ein auf § 35 GewO gestütztes Untersagungsverfahren ein mit dem Ziel, die weitere Beschäftigung des B als Betriebsleiter zu unterbinden. Parallel leitet sie ein Verfahren gegen B ein. Am 16. Februar 2017 ergeht ein an B gerichteter Bescheid, nachdem ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Mit der Verfügung wird B jede Tätigkeit als Leiter eines Betriebs und jede Tätigkeit als selbstständiger Gewerbetreibender für das Bewachungsgewerbe oder ein anderes Gewerbe iSv § 35 GewO untersagt. Wegen der steuerlichen Verfehlungen müssten künftige Betriebsleitungen durch B verhindert werden. Andererseits sei nicht auszuschließen, dass B versuchen werde, in die Selbstständigkeit auszuweichen. Deshalb müssten derartige Tätigkeiten des B vorsorglich unterbunden werden. Im Verfahren gegen die MS Ltd. ergeht hingegen zunächst kein Bescheid.

B fragt den Anwalt R, ob der Bescheid vom 16. Februar rechtmäßig ist.

Bearbeitervermerk:

Unionales Sekundärrecht, insb. die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen vom 7.9.2005, ist nicht zu prüfen.

Fall 5 Maximale Sicherheit› Vorüberlegungen

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Die zweiteilige Klausur ist sehr anspruchsvoll. Der erste Teil ist prozessual in einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eingekleidet. Hier muss erkannt werden, dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO schon dann erfolgreich ist, wenn die formellen Voraussetzungen einer Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO nicht vorliegen. Das Schwergewicht des 1. Teils liegt allerdings im materiellen Recht. Während von den Bearbeiter/innen nicht mehr als Grundkenntnisse zum Tatbestand des genehmigungsbedürftigen Bewachungsgewerbes verlangt werden, ist das Genehmigungserfordernis an den unionalen Grundfreiheiten, hier: der Niederlassungsfreiheit, zu messen. Die Grundfreiheiten bleiben jedenfalls solange maßstäblich, wie der europäische Gesetzgeber nicht die Zugangsvoraussetzungen zu bestimmten Gewerben sekundärrechtlich harmonisiert – wie dies beispielsweise mit der Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006/123/EG) geschehen ist, die nach Art. 2 Abs. 2 lit. k allerdings nicht für das private Sicherheitsgewerbe gilt. Bislang wurde mit der Richtlinie 2005/36/EG erst ein System der wechselseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen geschaffen, aber an mitgliedstaatlichen Genehmigungserfordernissen nicht gerüttelt.