Klaus Malek - Verteidigung in der Hauptverhandlung

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Die vorliegende Arbeit will möglichst praxisorientierteinen Überblick über die in der Hauptverhandlung auftretenden Probleme geben und dem Verteidiger Lösungswege zur bestmöglichen Wahrnehmung der Mandanteninteressen aufzeigen.

Dieser Anspruch ist leider sogleich in zweierlei Hinsicht einzuschränken. Zum einen setzt die Praxis Grenzen. Nicht jedes Problem, das im Verlauf eines so komplexen Vorgangs entsteht, wie ihn eine Hauptverhandlung mit ihrer Vielzahl von Verfahrensbeteiligten und deren jeweils unterschiedlichen Zielen und Interessen und den sich daraus entwickelnden Konflikten und Interaktionen darstellt,[1] kann vorgeplant und vorausgesehen werden. Mehr noch als in anderen Bereichen juristischer Tätigkeit gilt im Strafprozess, dass sich kaum zwei völlig identische Fälle finden lassen. Zu den rein juristischen Fragen gesellen sich meist psychologische und verfahrenstaktische Verwicklungen, die eine eindeutige Lösung erschweren. Gleichsam abgespeicherte und jederzeit abrufbare Verhaltensmuster für den Verteidiger, die unabhängig wären vom konkreten Fall, können daher kaum angeboten werden. Engagierte und kompetente Strafverteidigung ist, so wichtig gute rechtliche, psychologische und taktische Kenntnissezwar auch sind, eben nicht ausschließlich am Schreibtisch erlernbar; sie bedarf vielmehr der ständigen Erfahrung und Übungunter „Feindberührung“ sowie einer guten Portion Phantasie und des richtigen Gespürs für die konkrete Situation.

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Andererseits verbietet sich die ausführlichere Behandlung mancher Themen durch den notwendigerweise eingeschränkten Umfang eines Ratgebers, der keine weitere Kommentierung zur Strafprozessordnung darstellen soll, sondern als Hilfsmittel bei der täglichen Arbeit bequem in den Gerichtssaal mitgenommen werden kann. Er ersetzt auch nicht die intensive Beschäftigung mit der Spezialliteratur, insbesondere nicht die Lektüre der Kommentare und der aktuellen Fachzeitschriften,[2] sowie den regelmäßigen Besuch der Homepage des Bundesgerichtshofs[3] mit den dort seit dem Jahr 2000 vollständig zum Download angebotenen Entscheidungen.

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Der Strafprozess, und damit auch die Verteidigung in der Hauptverhandlung, haben in den letzten zwei Jahrzehnten einschneidende Änderungenerfahren. Zwar hatte Schünemann bereits im Jahr 1993 die „Wetterzeichen einer untergehenden Strafprozesskultur“ ausgemacht und die „falsche Prophetie des Absprachenelysiums“[4] angeprangert. Dahs stellte ein Jahr später resignierend fest, dass eine effiziente Strafverteidigung unter den herrschenden Bedingungen nicht mehr möglich sei, und meldete Zweifel an, ob die Strafprozessordnung weiterhin „taugliche Grundlage für die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege in ihrer Gesamtheit sein“ könne.[5] Doch sollten noch weitere 15 Jahre vergehen, bis (auf deutliche „Erinnerung“ des Bundesgerichtshofs[6]) durch das Gesetz zur Verständigung im Strafverfahrenvom 29.7.2009[7] die Struktur des Strafverfahrens grundlegend verändert wurde. Was sich lange Zeit als „Deal“ in einer rechtlichen Grauzone, meist außerhalb der Hauptverhandlung, abgespielt hatte, hatte nunmehr als „Verständigung“ eine gesetzliche Grundlage mit dem Schwerpunkt in der Hauptverhandlung (§ 257c StPO) erhalten.[8] Sie hatte im bisherigen gesetzlichen Strafverfahrensrecht keine Entsprechung und bildet praktisch neben dem klassischen Strafprozess eine alternative, in sich geschlossene Verfahrensordnung.[9] Diese bedurfte einer gesonderten Darstellung ( Rn. 330 ff.). Eine enge praktische Verbindung besteht zu der allgemeinen Kronzeugenregelungin § 46b StGB, da häufig die Aufklärungshilfe durch den Angeklagten erst die Grundlage für eine Verständigung schafft. Der Verteidiger sieht sich hier, sei es auf Seiten des Aufklärungsgehilfen, sei es auf Seiten des Beschuldigten, vor ganz neue Aufgaben gestellt.[10]

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Doch nicht nur der Gesetzgeber hat zur Veränderung des Strafverfahrens beigetragen. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofsin den ersten 10 Jahren des neuen Jahrtausends hat den Strafprozess in einer Weise geprägt und neu akzentuiert, die den Interessen einer effektiven Verteidigung massiv zuwider läuft. So ist die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.2.1992[11] begründete Widerspruchslösungständig ausgeweitet worden (hierzu Rn. 410 ff.). Heute genügt der einfache Widerspruch nicht mehr; er ist vielmehr zu konkretisieren und substantiiert zu begründen.[12] Die dadurch gesteigerte Verantwortung erfordert vom Verteidiger nicht nur gute Kenntnis der Rechtsprechung, sondern auch stete Aufmerksamkeit und Durchsetzungswillen gegenüber dem Instanzgericht, um sich die Rügemöglichkeiten der Revision zu erhalten. Mit der Entscheidung des Großen Senats vom 23.4.2007 zur sogenannten Rügeverkümmerung[13] wurde zudem die Jahrzehnte lang geltende höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben, wonach durch eine Protokollberichtigung einer bereits in zulässiger Weise erhobenen Verfahrensrüge nicht der Boden entzogen werden durfte.[14] Diese Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum lückenhaften Protokoll[15] nicht völlig überraschend kam, hat in der Literatur zu heftigen Diskussionen geführt.[16] Für die Verteidigung in der Hauptverhandlung ist das Problem insoweit relevant, als der Verteidiger von einer negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls i.S.d. § 274[17] in Zukunft nicht mehr ausgehen kann. Über diesen Einzelfall hinaus hat er zu gewärtigen, dass die bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch weitgehend respektierte Formenstrenge der StPO erheblich an Wert eingebüßt hat.

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Bereits in die Vorauflage wurde die Darstellung der Hauptverhandlung im Berufungsverfahren( Rn. 737 ff.) aufgenommen, wobei der Schwerpunkt auf den taktischen Überlegungen des Verteidigers bei der Durchführung der Berufung liegt. Der umfassenden Neuregelung des § 329 im Jahr 2015 war in der Neuauflage Rechnung zu tragen.

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Soweit sich die nachfolgenden Ausführungen auf die Hauptverhandlung erster Instanz beziehen, so ist zunächst das Verfahren bei der Großen Strafkammer gemeint. Sie haben jedoch – soweit sich nicht aus der Sache selbst etwas anderes ergibt – ebenso Geltung für das Verfahren beim Strafrichter und beim Schöffengericht. Durch die Möglichkeit der Sprungrevision gegen amtsgerichtliche Urteile gilt dies auch für revisionsrechtlich relevante Fragen.

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Dem Ziel eines Praxisratgebers entsprechend liegt der Schwerpunktder darstellenden Teile auf der Rechtsprechung, insbesondere der des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte. Rechtswissenschaftliche Auseinandersetzungen und abweichende Ansichten sollen nur dort in den Vordergrund treten, wo sich entweder noch keine herrschende Meinung in der Praxis gebildet hat, oder ein Anliegen engagierter Strafverteidigung gerade darin liegen muss, einer verteidigungsfeindlichen Rechtsprechung entgegen zu treten.

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Eine letzte Anmerkung noch: An verschiedenen Stellen habe ich bei der 5. Auflage den ehemaligen Berliner Strafkammervorsitzenden F.-K. Föhrig zu Wort kommen lassen. Dass dies nicht früher geschah, liegt daran, dass ich sein im Jahr 2008 erschienenes „Kleines Strafrichterbrevier“[18] trotz der prominenten Herausgeberschaft zunächst als Satire,[19] später dann als die Geschichte eines lebenslangen Leidens an der falschen Berufswahl missverstanden hatte,[20] und erst nach einigen Gesprächen mit erfahrenen Berufsrichtern und Berufsrichterinnen, als zwar launigen, aber ernstgemeinten Ratgeber für seine an der strafrichterlichen Praxis ebenfalls leidenden Berufskollegen verstanden habe. Nachdem ich nun der Überzeugung bin, dass „der Föhrig“ nicht nur ernst genommen werden wollte , sondern auch ernst genommen wird , scheint der eine oder andere Hinweis auf seine hemdsärmeligen Äußerungen, insbesondere seine Bewertung der Rechte des Beschuldigten,[21] der Aufgabe der Verteidigung und seine Vorschläge zu deren Bekämpfung, doch angebracht.