Klaus Bernsmann - Verteidigung bei Korruptionsfällen

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Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung[55] können grundsätzlich auch als juristische Personen des Privatrechtsorganisierte Unternehmen der öffentlichen Hand „sonstige Stellen“ sein.[56] Allerdings ist dies „nicht bereits dann der Fall, wenn sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Hinzukommen müssen vielmehr weitere aussagekräftige Unterscheidungskriterien, um privates von staatlichem Handeln abzugrenzen“.[57]

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Entscheidendfür die Beantwortung der Frage, ob eine Person „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist, kann daher nichtsein, ob sie in einem Unternehmen tätig ist, das Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, sondern ob die fragliche Person bei einer „sonstigen Stelle“zur Wahrnehmung solcher Aufgaben bestelltist.[58] Dass die „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ nicht das maßgebliche Kriterium sein kann, ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass fast alle (ehemals) „öffentlichen“ Aufgaben zur Disposition einer völligen, d. h. einer sog. „materiellen“ Privatisierung stehen.

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Prinzipiell „öffentliche Aufgaben“ der Daseinsvorsorge nimmt z. B. auch ein Energieversorgungskonzern wahr, der sich im alleinigen „Eigentum“ von privaten Aktionären befindet – eine „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kann ein solches Unternehmen gleichwohl nichtsein. In Zusammenhang mit Einrichtungen und Unternehmungen der (oder unter Beteiligung der) öffentlichen Hand, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, oder – grundsätzlich privatrechtlich organisierten – Unternehmen, an denen die öffentliche Hand im Sinne einer „Public-Private-Partnership“ beteiligt ist, sollen unter „sonstigen Stellen“ – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – „behördenähnliche Institutionen“ zu verstehen sein, „die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinn, aber rechtlich befugt sind, bei den Ausführungen von Gesetzen und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken“.[59]

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Nach der (angeblich) lediglich einer weiteren Klarstellung bzw. Präzisierung dienenden, inzwischen aber notorisch als Definition verwendeten Formel sollen privatrechtlich organisierte Einrichtungen „sonstige Stellen“i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein, wenn sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben „derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als ‚verlängerter Arm‘ des Staates erscheinen“.[60] Ob diese Definition, die die „Gleichsetzbarkeit“ eines privatrechtlichen Unternehmens mit einer „Behörde“ (d. h. einer Trägerin öffentlicher Gewalt) der „Gesamtbewertung“ überantwortet, ob eine Einrichtung „gleichsam“ als „verlängerter Arm“ des Staates „erscheint“, vor dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG standhält, ist – soweit ersichtlich – immer noch nicht erprobt, versteht sich aber in Ansehung des gleichnisartig verwendeten Bildes nicht von selbst. An der Analogieträchtigkeit des Bildes vom „verlängerten Arm“ ändert im Übrigen auch nichts, dass die auf BGHSt 43, 370, 377 folgenden einschlägigen Entscheidungen die Formel zwar ausnahmslos verwenden, aber sämtlich auf das ins Auge stechende „gleichsam“ in der ursprünglichen Formel verzichten. Im Gegenteil – der weggelassene Hinweis auf den Vergleich spricht eher dafür, dass die sprachliche Begradigung die Offenheit der Analogie verbergen soll.

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Der Sache nach soll es um behördenähnliche Institutionengehen, die in den staatlichen Verwaltungsapparat eingebundenoder an diesen jedenfalls aufgrund öffentlich-rechtlicherVorschriften angebundensind.[61]

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Allerdings soll selbst eine vollständige Beherrschungeiner Gesellschaft durch die öffentliche Hand noch nichtden Ausschlag für die Annahme einer „sonstigen Stelle“ geben, wenn das Unternehmen in seinem Erscheinungsbildvon der Bevölkerung(!) nichtals behördengleich, sondern als gewerbliches Unternehmen wahrgenommenwird.[62]

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Dass letzterer Aspekt der „Wahrnehmung“ eines Unternehmens durch die Bevölkerung von indizieller Bedeutung für die Behördengleichheit sein soll, eröffnet bei allen zusätzlichen, sich aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Bedenken auch Perspektiven für die Verteidigung:

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Wie soll im Einzelfall die Bewertung durch die „Bevölkerung“ ermittelt werden? Entscheidet die in der Regel meist wettbewerbsorientierte Selbstdarstellung des Unternehmens, dessen mediale Beurteilung oder der – wie auch immer zu gewinnende – Kommentar des „Durchschnittsbürgers“?! Insoweit sind alle in Betracht kommenden Beurteiler ohne jeden „Beweis“-Wert: Die „Bevölkerung“ ist ein homunculus, dem beliebig Urteile zugeschrieben werden können, Medien sind leicht zu beeinflussen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens ist schon regelmäßig interessengeleitet.

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Unabhängig davon sollte bedacht werden, dass es um die Persondes Amts-Trägers geht und daher – wenn überhaupt – nicht nur die Erscheinungsweise des Unternehmens, sondern das Auftretender betroffenen Person in ihrer beruflichen Funktionbetrachtet werden müsste. Insoweit mag die Nähe oder Ferne zum „normalen“ Beamten-Amtsträger im staatsrechtlichen Sinn einen Orientierungspunkt vorgeben, der allerdings mehr dem „Rechtsgefühl“ als einer dogmatischen Herangehensweise geschuldet sein dürfte.

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Wenn man davon absieht, dass ein privatrechtlich organisiertes Unternehmenschon kategorial nichtmit einer – als GmbH oder AG nicht denkbaren – „Behörde“ vergleichbar ist und daher grundsätzlich keine„sonstige Stelle“ sein kann,[63] nimmt der BGH das Kriterium der Behördengleichheitimmerhin vergleichsweise ernst; zumindest ernster als einige Literaturstimmen.

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Als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sind überwiegend solche privatrechtlich organisierte Unternehmen betrachtet worden, die durch eine von außen durchaus recht deutlich erkennbare und damit auch von nicht-unternehmenszugehörigen Normadressaten, d. h. den Vorteilsgebern i.S.v. §§ 333, 334, vergleichsweise leichtbemerkbare, wenn man so will, „fühlbare“ Staats-Nähe gekennzeichnet sind:

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