Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

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Aus dem Kredit erwächst die Forderung, die gesichert werden soll. Die Sicherheit kann schon bestellt werden, auch wenn die Forderung noch nicht fällig, also betagt ist oder unter Bedingungen steht, die noch nicht eingetreten sind; so ist Voraussetzung für den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens gemäß § 488 BGB, dass der Darlehensnehmer das Geld empfangen hatte, aber eine Hypothek pflegt schon vor der Auszahlung, der Valutierung, bestellt zu werden (vgl. § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB, unten Rn. 392). Die Forderung braucht es noch nicht einmal zu geben, sondern sie kann erst in der Zukunft entstehen; so ist es beispielsweise möglich, eine Hypothek gemäß § 1113 Abs. 2 für eine künftige Forderung zu bestellen, gleichermaßen eine Bürgschaft gemäß § 765 Abs. 2 zu übernehmen. Die Sicherheit braucht außerdem nicht nur für eine einzige, sondern kann auch für eine Vielzahl von Forderungen bestellt werden, z.B. für alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus der Geschäftsverbindung zwischen Kreditgläubiger und Schuldner (nachf. Rn. 24).

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Kreditsicherung heißt also, dem Kreditgeber Vermögenswerte zur Verfügung zu stellen, aus denen er sich für die ausbleibende Leistung auf seine Forderung befriedigen kann. In Frage kommen Vermögenswerte aller Art; entsprechend mannigfach sind auch die rechtlichen Konstruktionen, durch die Vermögen zur Verfügung gestellt werden kann. Man mag daran denken, den Kreditgeber zum Inhaber oder Eigentümer des Vermögensgegenstandes zu machen. Man kann ihm auch lediglich das Recht einräumen, den Vermögensgegenstand zu verwerten. Oder man gibt ihm einen Anspruch gegen eine andere Person, die ihrerseits Vermögensträger ist, sodass der Kreditgeber erst bei der Verwirklichung dieses Anspruchs auf Vermögensgegenstände des Vermögensträgers zugreifen kann, nämlich durch Zwangsvollstreckung. Die Kreditsicherheiten lassen sich demgemäß einteilen nach der Art der Berechtigung des Kreditgläubigers – Anspruch gegen einen Vermögensträger oder Recht an einem Vermögensgegenstand –, nach der Art der Berechtigung an einem Vermögensgegenstand – Rechtsinhaberschaft oder Verwertungsrecht – und nach der Art des Vermögensgegenstandes – Rechte oder Sachen.

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Soll die Kreditsicherung darin liegen, dass der Kreditgeber einen Anspruch erhält, den er bei Krise des Kreditnehmers für den Rückzahlungsanspruch bzw. den Anspruch auf die Vorleistung geltend machen kann, so nutzt es dem Kreditgeber nichts, wenn der neue Anspruch gegenüber dem Kreditnehmer besteht: Ihm gegenüber hat er ja schon den primären Anspruch aus dem Kredit. Deshalb springt eine andere Person, ein Vermögensträger, ein. Gegen ihn hat der Kreditgeber den neuen, sekundären Anspruch, der neben den primären Anspruch aus dem Kredit tritt. Das gesamte Vermögen der anderen Person ist Haftungsmasse für den Kredit. Stellt sich eine Person mit ihrem Vermögen zur Kreditsicherung zur Verfügung, spricht man von Personalsicherheit(Interzession). Weil der Schuldner gegenüber dem Gläubiger eine Verbindlichkeit hat (Valutaverhältnis), erklärt sich der Dritte, der Vermögensträger als Interzessionar, dem Schuldner gegenüber bereit, für die Verbindlichkeit einzustehen (Deckungsverhältnis), indem er sich gegenüber dem Gläubiger eben dazu verpflichtet (Außenverhältnis).

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Personalsicherheiten sind die Bürgschaft, die Forderungsgarantie, der Sicherungs-Schuldbeitritt und Modifizierungen davon, auch Formen der wertpapierrechtlichen Haftung (unten Rn. 1159, 1768).

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Soll die Kreditsicherung darin liegen, dass dem Kreditgeber ein Recht an einem Vermögensgegenstand eingeräumt wird, kann der Kreditgeber diesen Vermögensgegenstand bei Krise des Kreditnehmers verwenden und sich daran schadlos halten. Er braucht also nicht erst, wie bei einer Personalsicherheit, einen Anspruch gegen einen Dritten durchzusetzen. Der Vermögensgegenstand, auf den der Gläubiger zugreifen kann, wird zur Realsicherheit. Brauchte der Kreditgeber auf den Vermögensgegenstand nicht zurückzugreifen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hatte (vorst. Rn. 1), ist der Vermögensgegenstand von der Last zu befreien. Die Realsicherheiten können nach der Art des zur Verfügung gestellten Gegenstands Sachsicherheitensein (der Begriff wird gelegentlich synonym mit Realsicherheiten gebraucht), nämlich unbewegliche und bewegliche Sachen, oder Rechtssicherheiten, soll heißen Rechte aller Art, z.B. Forderungen, dingliche und andere absolute Rechte. Realsicherheiten sind das Pfandrecht an Sachen und Rechten, der Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung. Unter ihnen sind Sachsicherheiten die Grundpfandrechte und das Pfandrecht an beweglichen Sachen, die Sicherungsübereignung, der Eigentumsvorbehalt. Rechtssicherheiten sind die Pfandrechte an Rechten und die Sicherungsabtretung.

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Ein Dateneintrag in einer Datenbank (siehe § 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG), meist blockchaingestützt ( D. Paulus, JuS 2019, 1049; Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2019, S. 56), kann rechtlich relevante Umstände – nicht verkörpern, sondern eher vergeistigen – zum Beispiel einen Vertrag darstellen, durch den der Berechtigte am Dateneintrag, der Nutzer, Ansprüche erlangt, etwa auf Kaufpreiszahlung ( Adam, Daten als Rechtsobjekte, NJW 2020, 2063, 2066), oder einen Sicherungsvertrag ( Rn. 61), eine Sicherungszweckerklärung ( Rn. 173). Der Nutzer kann seine Berechtigung am Dateneintrag auf einen anderen übertragen, was als konkludente Abtretung (§ 398 BGB) des Anspruchs (zum Beispiel auf Kaufpreiszahlung, § 433 Abs. 2 BGB) auf den Zessionar zu würdigen sein kann. Die Abtretung kann den Zweck haben, einen – anderen – Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten zu sichern, sodass auf diese Weise eine Sicherungszession vollzogen werden kann. Auch dürfte ein Dateneintrag einen Vermögenswert darstellen, der in der Insolvenz des Dateninhabers in die Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO) fallen kann.

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Wo das Gesetz zur Übertragung einen Realakt voraussetzt wie bei der Übereignung einer beweglichen Sache nach § 929 BGB durch Übergabe, die Verschaffung unmittelbaren Besitzes, oder wie bei einer Inhaberschuldverschreibung nach § 793 BGB die Verbriefung (wenn nicht als elektronisches Wertpapier begeben, Rn. 19) oder bei Schriftformerfordernis nach § 126 BGB, ist ein Dateneintrag aber untauglich (tauglich aber Textform nach § 126b BGB und natürlich elektronische Form nach § 126a, Freitag, Schriftenreihe der bankrechtlichen Vereinigung, Band 40, 2020, S. 3, 14f.). Gleiches gilt für die Begründung eines Faustpfandrechts nach § 1205 Abs. 1 BGB (Rn. 545). Jedoch sind Begründung und Übertragung auch durch Mobilisierung des mittelbaren Besitzes möglich (Rn. 551), nämlich gemäß § 930 BGB resp. § 1205 Abs. 2, der sich auf Vereinbarung gründet, die das Besitzmittlungsverhältnis bildet. Insoweit ist ein Dateneintrag für die Kreditsicherung tauglich ( Bülow WM 2019, 1141; B. Westermann WM 2018, 1205, 1209).

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Wird beispielweise ein blockchaingestützter Dateneintrag übertragen, bedarf ein Erwerber eines virtuellen Werkzeugs, um an den Inhalt des Eintrags zu gelangen, im analogen Bereich etwa durch eine Münze oder Marke, englisch Token.Diese Bezeichnung ist auch im digitalen Bereich in Gebrauch. Zugleich wird mit „Token“ auch der Dateneintrag selbst bezeichnet und die „Tokenisierung“ des Rechts beschworen ( Kaulartz/Matzke, NJW 2018, 3278).